Вы здесь: Главная » Федеральный 223 о конкурсах

Федеральный 223 о конкурсах

http://barton.ru/

Обучение навыкам организации и участия в закупках (тендерах). Очное, корпоративное в Краснодаре, Сочи, Краснодарском крае и Республике Крым, дистанционное по всей стране. Сопровождение в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Выдача электронной подписи. Аккредитация на электронных торговых площадках.

8 (861) 292 77 04

8 (978) 071 69 85


Обучение Заказчиков

по 44-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

по 223-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Обучение Поставщиков

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Дистанционное обучение

по 44-ФЗ

по 223-ФЗ

Услуги

Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (постатейный) / Е.С. Беспалова, А.А. Вострикова, В.Р. Исхакова и др.; под ред. В.Ю. Панченко. Москва: Проспект, 2012. 160 с.

Авторский коллектив:

Беспалова Екатерина Сергеевна — ведущий специалист юридического отдела экспертно-правового управления Законодательного Собрания Красноярского края (части 2, 3 статьи 2, части 1 — 3, 9 статьи 8);

Вострикова Анастасия Александровна — заместитель генерального директора по правовым вопросам Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Сибирский клинический центр Федерального медико-биологического агентства» (части 1, 5 статьи 3 (в соавторстве с В.Ю. Панченко));

Исхакова Виола Рауфовна — начальник административно-правового управления Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет» (части 8 — 14, 18 статьи 4);

Макарчук Иван Юрьевич — заместитель начальника административно-правового управления Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет», автор пяти научных публикаций. Область научных интересов: правотворчество в механизме управления обществом, проблемы развития российского законодательства, правовая технология, теоретико-методологические проблемы формирования правовой системы общества, толкование правовых норм, образовательное право (части 1 — 7, 16, 17, 19 статьи 4; часть 15 статьи 4 (в соавторстве с В.Ю. Панченко));

Панченко Владислав Юрьевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет», автор более 30 научных и учебно-методических публикаций. Область научных интересов: права и свободы человека и гражданина, принципы современного российского права, правовая деятельность, правовое содействие, юридическая помощь, обеспечение права, правовые средства, юридическое образование, образовательное право, правовое регулирование деятельности государственных учреждений (введение, заключение, части 2 — 4, 6 — 8 статьи 3; части 1, 5 статьи 3 (в соавторстве с А.А. Востриковой)); части 9, 10 статьи 3, часть 2 статьи 5 (в соавторстве с Е.М. Шайхутдиновым; часть 15 статьи 4 (в соавторстве с И.Ю. Макарчуком));

Петров Александр Александрович — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры теории государства и права Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет», автор более 20 научных и учебно-методических публикаций, эксперт портала «Право.Ru». Область научных интересов: источники права, иерархия в праве, действие норм права, коллизии в праве, логика норм, правовая информатизация, контроль и надзор, образовательное право, правовое регулирование реформы государственного сектора экономики (часть 1 статьи 2, статья 6);

Самарникова Надежда Владимировна — заместитель первого проректора по экономике и развитию Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет» (статья 1);

Харина Ольга Александровна — старший государственный инспектор отдела контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (статья 7, части 4 — 8 статьи 8);

Шайхутдинов Евгений Маратович — судья Арбитражного суда Красноярского края, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет», автор более 20 научных и учебно-методических публикаций. Область научных интересов: правовое регулирование, толкование права, правовые акты, системность права, юридическая техника (части 1, 3 — 6 статьи 5; часть 2 статьи 5, части 9, 10 статьи 3 (в соавторстве с В.Ю. Панченко)).

Рецензенты:

Малько А.В. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, директор Саратовского филиала Института государства и права РАН;

Боровская М.А. — доктор экономических наук, профессор, заместитель директора Департамента организации бюджетного процесса, учета и отчетности Министерства образования и науки РФ;

Юсупов Р.З. — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процессуального и предпринимательского права Самарского государственного университета.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

Бюллетень ВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации, части первая, вторая, третья, четвертая

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

Закон, Закон о закупках, комментируемый Закон — Федеральный закон N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Закон N 94-ФЗ — Федеральный закон N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»

ООО — общество с ограниченной ответственностью

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

Конституция РФ — Конституция Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

РФ — Российская Федерация

ФЗ — федеральный закон

ФКЗ — федеральный конституционный закон

абз. — абзац

гл. — глава

доп. — дополнения

изм. — изменения

млн. — миллионов

официальный сайт — официальный сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru)

п. — пункт

подп. — подпункт(ы)

подр. — подробнее

разд. — раздел

ред. — редакции

руб. — рублей

с. — страница

сб. — сборник

см. — смотри

ст. — статья

тыс. — тысяч

ч. — часть

ВВЕДЕНИЕ

Федеральный закон N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», принятый Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 8 июля 2011 г., одобренный Советом Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 13 июля 2011 г. и подписанный Президентом Российской Федерации 18 июля 2011 г., разработан во исполнение поручений Правительства Российской Федерации от 19 июня 2009 г. N ВП-П13-3392 (п. 36, 99), от 27 апреля 2010 г. N ВП-П13-2737 (п. 11) и начинает свое действие с 1 января 2012 г. (за исключением отдельных положений).

В Государственную Думу законопроект внесен депутатами М.Л. Шаккумом, В.Г. Драгановым, В.В. Пановым. Первоначально проект имел название «О закупках товаров, работ, услуг государственными корпорациями (компаниями), субъектами естественных монополий, организациями коммунального комплекса». При этом в пояснительной записке к законопроекту отмечено следующее:

«Подготовленный законопроект направлен на регламентацию закупок товаров, работ и услуг:

- государственными корпорациями (государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями коммунального комплекса, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере газоснабжения, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями; автономными учреждениями, обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования превышает пятьдесят процентов);

- дочерними обществами (организациями), более пятидесяти процентов уставного капитала которых принадлежит государственным корпорациям (государственным компаниям), субъектам естественных монополий, организациям коммунального комплекса, организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сфере газоснабжения, государственным унитарным предприятиям, муниципальным унитарным предприятиям, автономным учреждениям, обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования превышает пятьдесят процентов;

- дочерними обществами (организациями) указанных дочерних обществ (организаций), в уставном капитале которых доля участия указанных дочерних обществ (организаций) превышает пятьдесят процентов.

Законопроект устанавливает общие принципы и основные требования, связанные с закупками товаров, работ, услуг указанными заказчиками, а именно:

- о неограничении допуска к участию в торгах путем установления неизмеряемых, неадминистрируемых требований к участникам торгов;

- запрет на предъявление к участникам закупок, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также условиям договора требований и осуществление оценки и сопоставление заявок на участие в закупках по критериям и в порядке, которые не размещены на официальном сайте;

- о фиксации всех правил закупок заказчика в положении о закупках, а не в разрозненных документах и требование о публикации такого положения о закупках в открытом доступе на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг;

- о публикации информации о закупках на официальном сайте и информации об исполнении договоров в едином публичном реестре договоров. При этом законопроектом определен минимальный объем размещаемой информации (положения о закупках, извещения о проведении открытых торгов, документация о закупках, изменения, разъяснения, протоколы). Аналогичный минимальный объем размещаемой информации установлен в отношении информации, размещаемой в реестре договоров (предмет договора, способ закупки, цена, срок исполнения, сведения о поставщике, сведения об акте приемки). Не размещаются в открытом доступе только сведения, составляющие государственную тайну, а также в исключительных случаях по отдельным решениям Правительства Российской Федерации сведения о конкретных закупках или закупках конкретных заказчиков;

- о повышении доли закупок инновационной продукции, в том числе разработке перспективных планов ее закупки.

Предусмотрено право Правительства Российской Федерации установить перечни товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются исключительно путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Законопроект направлен на совершенствование закупочной деятельности указанных организаций. Принятие законопроекта будет способствовать обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, расширению возможностей для участия физических и юридических лиц в таких закупках, развитию добросовестной конкуренции».

Достигнет ли Федеральный закон N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» поставленных перед ним законодателем целей, покажет практика его применения.

После принятия настоящий Закон вызвал достаточно противоречивые оценки среди специалистов-практиков, представителей государственных органов, общественности, включающие весь спектр позиций — от поддержки необходимости законодательного регулирования и критики отдельных положений до суждений о почти полной пробельности и «легализации коррупции в закупках».

Вместе с тем с 1 января 2012 г. Федеральный закон N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» вступит в силу, и его положениями должен будет руководствоваться достаточно широкий круг субъектов права, включая заказчиков, участников закупки, государственные и муниципальные органы, осуществляющие контрольную, надзорную и иную правоприменительную деятельность в этой сфере, соответствующие дела начнут появляться в судебной практике. Иначе говоря, хозяйственная деятельность и связанная с ней юридическая практика столкнутся с неясностями, противоречиями, отдельными пробелами и недостатками, которые, к сожалению, имеют место всего в 8 статьях данного документа.

Следуя мысли английского классика юриспруденции Джона Остина о том, что «существование права — это одно, а его недостатки и достоинства — другое, есть право или нет — это одно исследование, соответствует оно или не соответствует некоему предполагаемому стандарту — другое, действующее право является таковым, хотя оно может и не нравиться нам, если оно отличается от норм, которые мы одобряем <…>» <1>, авторский коллектив старался воздерживаться от социально-экономической и политической оценки перспектив действия комментируемого Закона (за исключением тех, без которых ущербным был бы формально-юридический анализ его содержания), а также от популистских лозунгов и утверждений относительно Закона и ставил своей целью сугубо юридическое его исследование, интерпретацию для работы с его положениями, попытку осветить неясности и противоречия, найти решение или по крайней мере наметить пути решения проблемных вопросов правового регулирования закупок в целях содействия будущей правореализационной и правоприменительной практике.

———————————

<1> Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. Fifth ed. In Two Vols. Vol. I. L.: John Murray, Albemarle Street, 1911. P. 214.

Реквизиты нормативных правовых и судебных актов (наименование органа, принявшего акт, дата и номер, а в необходимых случаях название акта), которые использованы в тексте настоящего Комментария, приводятся не в сносках, а в самом тексте либо скобках после соответствующего упоминания с указанием источника его опубликования. Если после реквизитов акта не указан источник опубликования, то соответствующий документ содержится в информационной системе «КонсультантПлюс», которая была использована при подготовке настоящего Комментария, и читатель легко сможет найти этот акт по наименованию органа, дате и номеру. Если не указано иное, то нормативные правовые акты приводятся в той редакции (т.е. с учетом всех действующих изменений и дополнений), в которой они действуют по состоянию на 1 декабря 2011 г.

18 июля 2011 года N 223-ФЗ

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

О ЗАКУПКАХ

ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

Статья 1. Цели регулирования настоящего Федерального закона и отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом

Комментарий к статье 1

Комментируемая статья определяет цели правового регулирования комментируемого Закона и круг общественных отношений, к которым применяется комментируемый Закон.

Комментарий к части 1

Комментируемая часть устанавливает цели правового регулирования закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

1. Цели комментируемого Закона во многом созвучны с целями законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, которые закреплены в ст. 1 Закона N 94-ФЗ:

- обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов;

- эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования;

- расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия;

- развитие добросовестной конкуренции;

- совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов;

- обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов;

- предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закрепленные в комментируемой части статьи 1 Закона цели правового регулирования не декларативные положения и не «украшение» Закона, они обладают такими свойствами, как нормативность, формальная определенность, универсальность в рамках правового регулирования данной области общественных отношений, обеспечивают единство и непротиворечивость правового регулирования, что позволяет рассматривать их в качестве самостоятельных нормативно-регулятивных средств, свойства которых во многом совпадают со свойствами принципов правового регулирования (см. комментарий к ч. 1 ст. 3), в которых цели трансформируются в требования к закупочной деятельности. Цели предопределяют направленность комментируемого Закона и выбор правовых средств для их достижения <1>. Рассмотрим содержание целей правового регулирования комментируемого Закона.

———————————

<1> См.: Шафиров В.М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 29.

2. Обеспечение единства экономического пространства. Единство экономического пространства — одна из основ конституционного строя России, закрепленная в ст. 8 Конституции РФ. Единство экономического пространства можно определить как такое состояние экономической системы государства, при котором существует:

- единое нормативное регулирование условий экономической деятельности, действующее на всей территории государства вне зависимости от административно-территориального деления;

- режим свободного и беспрепятственного перемещения капитала, всех видов денежных средств, в том числе в иностранной валюте, при соблюдении ограничений, установленных федеральным законом;

- единая денежная единица — рубль — как средство финансовых расчетов, денежного обращения и кредитования и иных видов финансовых операций.

3. Создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее называемые в Законе «заказчики»), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Потребность в товарах, работах и услугах может быть определена как нужда, необходимость заказчика в соответствующем благе. Удовлетворение такой потребности означает получение заказчиком товара, результата работ, оказание услуг, с соблюдением показателей цены, качества и надежности.

Комментируемый Закон, как и Закон N 94-ФЗ, не содержит определения терминов «товар», «работа», «услуга», их понятия могут быть сконструированы из норм ГК РФ, которые в соответствии с ч. 1 ст. 2 (см. комментарий к ней) имеют приоритет перед комментируемым Законом в регулировании закупочной деятельности.

Согласно ст. 455 ГК РФ товаром являются любые вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права (ст. 128 ГК), за исключением тех, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота) (ст. 129 ГК РФ), которые могут быть предметом договора купли-продажи и его разновидностей (гл. 30 ГК РФ).

К работам относятся действия, направленные на достижение материального результата, отделимого от самого действия по изготовлению или переработке вещи договора подряда и его разновидностей (договоры бытового подряда, строительного подряда, проектные и изыскательские работы и др. (гл. 37 ГК РФ), научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы (гл. 38 ГК РФ) и др.).

Услуги — действия, результат которых не может быть гарантирован, сама деятельность исполнителя, осуществляемая на основании договоров возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), перевозки (гл. 40 ГК РФ), транспортной экспедиции (гл. 41 ГК РФ) и др.

Обращение к положениям Налогового кодекса РФ <1> за определением указанных терминов, которое встречается в ряде комментариев к Закону N 94-ФЗ <2>, следует применять крайне осторожно, поскольку:

———————————

<1> В соответствии со ст. 38 НК РФ товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации; работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц; услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

<2> См., напр.: Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс», 2010; Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный). 5-е изд., перераб. и доп. М.: Деловой двор, 2009.

- во-первых, определение товара, работы, услуги дается в НК РФ в качестве объектов налогообложения и для целей налогообложения;

- во-вторых, не вполне соответствует конструкциям, закрепленным в гражданском законодательстве. Так, по ст. 38 НК РФ имущественные права не относятся к товарам, в то время как предметом договора купли-продажи согласно ст. 454 ГК РФ имущественные права являться могут.

Существует проблема в определении круга договорных обязательств, подпадающих под действие комментируемого Закона исходя из практики применения аналогичных норм законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Речь идет о заключении договоров аренды (гл. 34 ГК РФ).

К настоящему времени отсутствует единообразная практика по возможности (обязательности) применения норм Закона N 94-ФЗ к арендным отношениям с учетом общности арендных обязательств с обязательствами, возникающими при возмездном оказании услуг. Так, Минэкономразвития России в письме от 10 апреля 2007 г. N Д04-1322 сообщило, что размещение заказа на аренду объектов недвижимости должно быть осуществлено в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ. Позднее позиция органа изменилась, в письме от 2 октября 2007 г. N 14902-АП/Д04 «О разъяснении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ применительно к отношениям, связанным с арендой имущества» Минэкономразвития России указало, что договор аренды не может быть отнесен к договору возмездного оказания услуг, а арендные отношения — к обязательствам, опосредующим возмездное оказание услуг; отношения, связанные с арендой недвижимого имущества, не являются предметом регулирования Закона N 94-ФЗ и государственные и муниципальные заказчики не обязаны применять предусмотренные указанным Законом процедуры размещения заказов при заключении договоров на аренду недвижимого имущества. Аналогичное разъяснение дано Минэкономразвития в 2009 г. и в письме от 1 октября 2009 г. N Д22-893.

Судебная практика по данному вопросу также противоречива — судами выносились прямо противоположные решения в части обязательности или необязательности применения Закона N 94-ФЗ к договорам аренды, заключаемым государственными и муниципальными заказчиками (см., например, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 июня 2011 г. N Ф03-1784/2011 по делу N А51-14858/2010, Постановление ФАС Московского округа от 28 января 2010 г. N КГ-А40/13315-09 по делу N А40-54076/09-105-474, Постановление ФАС Московского округа от 22 июня 2011 г. N КГ-А40/6116-11 по делу N А40-74119/10-3-632, Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2008 г. N Ф09-6683/08-С6 по делу N А50-720/2008).

Однако в течение 2011 г. сразу двумя высшими судебными инстанциями при рассмотрении конкретных дел установлена обязательность применения Закона N 94-ФЗ к заключению договоров аренды движимого имущества для государственных и муниципальных нужд. Речь идет об Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2010 г., утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16 марта 2011 г., и решении Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 апреля 2011 г. N ВАС-2237/11 об оставлении без удовлетворения заявления о признании групп N 134, 135, 136 номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Министерства экономического развития РФ от 1 декабря 2010 г. N 601, не соответствующими ГК РФ (гл. 34 и 39), Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ст. 1, 2, 3) и недействующими. Высшие судебные инстанции однозначно указали, что договор по предоставлению в аренду движимого имущества государственным (муниципальным) заказчикам будет являться предметом регулирования Законом N 94-ФЗ при наличии следующих условий:

- если он заключается в интересах Российской Федерации, соответствующего субъекта Российской Федерации либо соответствующего муниципального образования;

- целью его заключения выступает удовлетворение государственных (муниципальных) нужд;

- финансирование указанных потребностей осуществляется за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования.

Таким образом, с учетом позиции высших судебных инстанций по вопросу применения норм Закона N 94-ФЗ к заключению договоров аренды движимого имущества для государственных и муниципальных нужд следует предполагать аналогичную квалификацию в правоприменительной практике и отношений, связанных с арендой имущества для нужд заказчиков, перечисленных в ч. 2 комментируемой статьи Закона, и рекомендовать заказчикам заключение договоров аренды с учетом процедур, предусмотренных комментируемым Законом.

Указание в целях Закона на необходимые показатели качества и надежности является продолжением законодательной тенденции в области регулируемых видов деятельности. Так, ч. 6 ст. 25 Федерального закона от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусматривает возможность установления цен (тарифов) на товары, услуги организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, как в числовом выражении, так и в виде формул, и их зависимость от исполнения такими организациями показателей надежности и качества поставляемых товаров, оказываемых услуг. Соответственно, в отношении потребляемых при осуществлении особо значимых для общества и государства видов деятельности товаров, работ, услуг также должны быть обеспечены надежность и качество. Требования к качеству должны быть указаны заказчиком в документации о закупке (см. комментарий к ст. 4). Требований к надежности в составе сведений, обязательных к указанию в документации о закупке, положении о закупке, комментируемый Закон не предусматривает.

4. Эффективное использование денежных средств. За небольшим исключением, денежные средства, которые расходуются на приобретение товаров, работ, услуг заказчиками, названными в ч. 2 комментируемой статьи Закона, находятся в собственности или в самостоятельном распоряжении соответствующих заказчиков — заказчики не имеют статуса получателя бюджетных средств, денежные средства, получаемые ими в порядке, установленном бюджетным законодательством, поступают в их самостоятельное распоряжение. Вместе с тем в деятельности всех перечисленных заказчиков содержится публичный интерес. Условием удовлетворения этого публичного интереса является эффективная, успешная хозяйственная деятельность юридического лица, будь то автономное учреждение или организация жилищно-коммунального хозяйства, обеспечивающая каждодневную жизнедеятельность многих людей; правовым механизмом для обеспечения успешной хозяйственной деятельности, собственно, и призван стать комментируемый Закон.

Эффективность использования денежных средств применительно к заказчикам, учрежденным и финансируемым за счет бюджетов Российской Федерации, может быть оценена аналогично эффективности использования бюджетных средств (ст. 34 БК РФ) как достижение заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижение наилучшего результата с использованием определенного объема средств (см. комментарий к ч. 1 ст. 3 Закона).

5. Отдельную группу целей комментируемого Закона составляют цели, совпадающие по содержанию с целями Закона N 94-ФЗ: расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Распространяя цели правового регулирования законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд на закупочную деятельность заказчиков, определенных в ч. 2 комментируемой статьи, законодатель признал необходимость нормативно-правового регулирования закупочной деятельности этих видов юридических лиц, необходимость упорядочения и единообразия закупок. До вступления комментируемого Закона в силу закупочная деятельность не включена в сферу правового регулирования (кроме случаев проведения торгов, требования к которым установлены ст. 447 — 449 ГК РФ и антимонопольным законодательством) — организации, за исключением государственных и муниципальных заказчиков, вправе устанавливать свои «правила игры» локальными нормативными правовыми актами либо осуществлять закупки товаров, работ, услуг без каких-либо регламентирующих процедур. До принятия комментируемого Закона по поводу правового регулирования рассматриваемой сферы общественных отношений законодатель молчал (можно спорить, «квалифицированно» или «неквалифицированно») <1>, но неоправданность такого положения и потребность в единообразном нормативном регулировании закупочной деятельности субъектов, подпадающих под действие комментируемого Закона, необходимость осуществления ими закупки товаров, работ, услуг в процедурных формах, позволяющих обеспечить участие юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, осознается правоприменителями, в том числе судебными органами.

———————————

<1> См.: Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. N 1.

Показательно в этом плане одно из первых судебных дел, связанных с подобной «нерегулируемой» закупочной деятельностью автономных учреждений:

«Решением Пермской городской Думы от 24 июня 2008 г. N 198 утверждено Положение об архитектурно-планировочном управлении администрации г. Перми. Администрации г. Перми поручено осуществлять функции учредителя архитектурно-планировочного управления. Постановлением администрации г. Перми от 30 сентября 2008 г. N 973 создано учреждение «Бюро городских проектов». Согласно п. 2 названного Постановления архитектурно-планировочное управление выступает от имени администрации г. Перми учредителем учреждения «Бюро городских проектов», готовит, согласовывает и утверждает устав создаваемого учреждения, разрабатывает и размещает муниципальное задание в учреждении «Бюро городских проектов».

Между архитектурно-планировочным управлением и учреждением «Бюро городских проектов» заключено соглашение от 10 декабря 2008 г. N 1, согласно которому заказчик (архитектурно-планировочное управление) осуществляет финансовое обеспечение расходов (в виде субсидий) исполнителя (учреждения «Бюро городских проектов») на выполнение муниципальных заданий, связанных с подготовительно-организационными мероприятиями по разработке проекта Генерального плана города Перми, разработкой этого проекта и подготовкой его к публичным слушаниям, а также подготовкой проекта плана реализации Генерального плана города Перми. Финансовое обеспечение муниципального задания осуществляется за счет средств бюджета города в рамках утвержденного бюджета города Перми. Учреждением «Бюро городских проектов» 24 декабря 2008 г. составлены и 20 января 2009 г. подписаны три соглашения с иностранными субъектами на выполнение в комплексе научно-исследовательской работы по подготовке предложений к Генеральному плану города Перми.

Оценив в порядке имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суды установили, что в данном случае размещение муниципального задания, относящегося к вопросам местного значения городского округа (подготовительно-организационные мероприятия по разработке проекта Генерального плана города Перми, разработка проекта и подготовка его к публичным слушаниям, а также подготовка проекта плана реализации Генерального плана города Перми), осуществлено без проведения торгов.

При этом схема, в рамках реализации которой с целью, в частности, разработки проекта Генерального плана г. Перми создается учреждение «Бюро городских проектов», учредителем которого от имени администрации г. Перми является архитектурно-планировочное управление, противоречит смыслу Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ «Об автономных учреждениях», Закона о размещении заказов, фактически направлена на уклонение от исполнения требований действующего законодательства о размещении заказов.

Кроме того, в данном случае создается ситуация, при которой учреждению «Бюро городских проектов» и соответственно иным организациям, с которыми оно в последующем заключает гражданско-правовые договоры, предоставляются преимущественные условия осуществления деятельности в сфере разработки проекта Генерального плана города Перми. При этом доступ иных хозяйствующих субъектов к названной сфере невозможен, что, в свою очередь, приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Судами сделан правильный вывод о том, что внешне эти действия носят законный характер, то есть не нарушают формальных требований права. Однако согласно ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Правильно применив указанные нормы права, а также с учетом фактических обстоятельств дела суды пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях учреждения «Бюро городских проектов», архитектурно-планировочного управления и администрации г. Перми нарушений ст. 15 Закона о защите конкуренции, что, в свою очередь, свидетельствует о соответствии оспариваемых решения и трех предписаний антимонопольной службы требованиям действующего законодательства. Таким образом, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных учреждением «Бюро городских проектов», архитектурно-планировочным управлением и администрацией г. Перми требований». (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22 ноября 2010 г. N Ф09-9500/10-С1 по делу N А50-39334/2009, Определениями Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2011 г. N 1064/11, от 4 апреля 2011 г. N 1064/11 в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказано.)

Вместе с тем правовые средства, которые предусмотрены в комментируемом Законе, отличаются от правовых средств, используемых при регулировании поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд, менее императивным и менее конкретным, детализированным характером.

Комментируемый Закон устанавливает лишь рамки, общие требования к организации и осуществлению закупочной деятельности, оставляя многие конкретные вопросы на усмотрение заказчикам, что еще раз подчеркивает значимость нормативно установленных целей правового регулирования, закрепленных в комментируемой части, для локального правотворчества заказчиков, правильного толкования, непосредственной реализации и применения комментируемого Закона.

Комментарий к части 2

В комментируемой части названы виды юридических лиц, закупки товаров, работ и услуг, которые регулируются комментируемым Законом.

1. Государственная корпорация — не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании Федерального закона (ч. 1 ст. 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»).

В настоящее время действует шесть государственных корпораций: «Агентство по страхованию вкладов», «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», «Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства», Государственная корпорация по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта, Государственная корпорация по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции «Ростехнологии», Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом». Еще одна Государственная корпорация — «Российская корпорация нанотехнологий» — реорганизована в форме преобразования в открытое акционерное общество «Роснано» в марте 2011 г.

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 437-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О некоммерческих организациях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в ст. 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» введено правило о том, что порядок закупки товаров, выполнения работ, оказания услуг для нужд государственной корпорации должен быть размещен на официальном сайте государственной корпорации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

2. Государственной компанией согласно ч. 1 ст. 7.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» признается некоммерческая организация, не имеющая членства и созданная Российской Федерацией на основе имущественных взносов для оказания государственных услуг и выполнения иных функций с использованием государственного имущества на основе доверительного управления. Государственная компания, как и государственная корпорация, также создается на основании федерального закона.

В настоящее время функционирует одна государственная компания «Российские автомобильные дороги» (Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 145-ФЗ «О государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), созданная в целях оказания государственных услуг и выполнения иных полномочий в сфере дорожного хозяйства с использованием федерального имущества, поддержания в надлежащем состоянии и развития сети автомобильных дорог, увеличения их пропускной способности, повышения качества услуг, оказываемых пользователям автомобильными дорогами компании.

Согласно Федеральному закону от 29 декабря 2010 г. N 437-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О некоммерческих организациях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в ст. 7.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» указано, что государственные компании, так же как и государственные корпорации, должны размещать на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет порядок закупки товаров, выполнения работ, оказания услуг для нужд государственной компании.

3. Субъекты естественных монополий в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ «О естественных монополиях» — хозяйствующие субъекты, занятые производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В свою очередь, согласно этому же Закону естественная монополия — это экономическая категория, характеризующая такое состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

К сфере естественных монополий относятся:

- транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

- транспортировка газа по трубопроводам;

- железнодорожные перевозки;

- услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;

- услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;

- услуги по передаче электрической энергии;

- услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

- услуги по передаче тепловой энергии;

- услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;

- захоронение радиоактивных отходов.

4. Комментируемый Закон распространяется на закупки товаров, работ, услуг организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов.

Комментируемая часть устанавливает сферы, деятельность в которых влечет применение к закупкам организаций положений комментируемого Закона.

Регулируемыми видами деятельности являются такие виды деятельности, в отношении которых в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляется регулирование цен (тарифов), по которым осуществляются расчеты за их товары, работы, услуги.

Электро-, газо-, тепло-, водоснабжение — это продажа потребителям соответствующей произведенной или купленной энергии (носителя энергии).

Государственное регулирование цен (тарифов) на электрическую энергию предусмотрено ст. 23.1 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике». Государственному регулированию подлежат как цены (тарифы) на оптовом рынке (сфере обращения электроэнергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности), так и цены (тарифы) розничного рынка (сферы обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии).

Государственное регулирование цен на газ предусмотрено ст. 21 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации». Регулирование цен на газ для конечных потребителей, а также тарифов на услуги по транспортировке газа для независимых организаций в порядке, установленном Правительством РФ, является возможной заменой по решению Правительства РФ государственного регулирования тарифов на услуги по транспортировке газа, отнесенные Федеральным законом от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ «О естественных монополиях» к сфере деятельности субъектов естественных монополий. В настоящее время решение о такой замене Правительством Российской Федерации принято, государственное регулирование цен на газ осуществляется на основании Основных положений формирования государственного регулирования цен на газ и услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2000 г. N 1021.

Государственное регулирование цен (тарифов) в области теплоснабжения предусмотрено гл. 3 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ «О теплоснабжении». Помимо прочего, регулированию подлежат предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни тарифов на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, тарифы на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям, тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Государственное регулирование тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса — производителей товаров и услуг в сфере водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов предусмотрено Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса».

5. Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником (Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием) имущество. Имущество государственного унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, муниципального унитарного предприятия принадлежит на праве собственности муниципальному образованию (ст. 1 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»).

К государственным унитарным предприятиям относятся государственные унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения (федеральное государственное предприятие и государственное предприятие субъекта Российской Федерации); государственные унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления (федеральное казенное предприятие и казенное предприятие субъекта Российской Федерации).

К муниципальным унитарным предприятиям относятся муниципальное унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения (муниципальное предприятие), и муниципальное унитарное предприятие, основанное на праве оперативного ведения (муниципальное казенное предприятие).

6. Автономное учреждение — некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами (в том числе при проведении мероприятий по работе с детьми и молодежью в указанных сферах) (ст. 2 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ «Об автономных учреждениях»).

7. Комментируемый Закон распространяется на хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Хозяйственные общества — коммерческие организации с разделенным на доли учредителей (участников) складочным капиталом (ч. 1 ст. 66 ГК РФ). Хозяйственные общества могут создаваться в форме акционерного общества (закрытые акционерные общества и открытые акционерные общества), общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью.

Уставный капитал обществ с ограниченной ответственностью и обществ с дополнительной ответственностью разделен на доли, которые принадлежат участникам таких обществ.

Уставный капитал акционерных обществ разделен на акции, которые принадлежат участникам акционерных обществ — акционерам и удостоверяют обязательственные права акционеров по отношению к обществам.

Участниками хозяйственных обществ могут быть юридические, физические лица, а также публично-правовые образования — Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.

К правоотношениям с участием публично-правовых образований в силу ч. 2 ст. 124 ГК РФ подлежат применению нормы ГК РФ, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Согласно ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и ее субъектов приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности своими действиями могут органы государственной власти, а от имени муниципальных образований — органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

В случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.

Участие публично-правового образования в хозяйственном обществе с возникновением права на долю в уставном капитале возможно в результате различных юридических фактов (в том числе сделок), включая:

- преобразование унитарного предприятия в открытое акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью (ст. 13 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»);

- внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ (ст. 13 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»);

- бюджетные инвестиции хозяйственным обществам как юридическим лицам, не являющимся государственными и муниципальными учреждениями и государственными или муниципальными унитарными предприятиями (ст. 80 БК РФ);

- переход в собственность Российской Федерации доли в хозяйственном обществе в порядке наследования по закону выморочного имущества (ст. 1151 ГК РФ).

Комментируемый Закон распространяется не только на юридические лица, указанные в п. 1 комментируемой части, но и на их дочерние хозяйственные общества, при условии если доля участия в уставном капитале составляет более пятидесяти процентов долей в совокупности, а также дочерние общества этих обществ при соблюдении того же условия (п. 2, 3 ч. 2 ст. 1 комментируемого Закона).

В соответствии со ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Из буквального прочтения положений ГК РФ следует, что дочерние хозяйственные общества, которые обязаны осуществлять закупки товаров, работ, услуг в соответствии с комментируемым Законом, могут быть исключительно у заказчиков, действующих в организационно-правовых формах акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью.

Участие государственных корпораций, государственных компаний, унитарных предприятий и автономных учреждений в хозяйственном обществе возникновения отношений «основное хозяйственное общество — дочернее хозяйственное общество» не влечет, вне зависимости от доли такого участия в уставном капитале хозяйственного общества.

Вместе с тем из системного толкования положений комментируемого Закона вытекает некоторая некорректность определения правила п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона о применении положений Закона к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами с преобладающей долей участия государства, муниципальных образований, субъектов естественных монополий и организаций жилищно-коммунального хозяйства, и слово «дочерние» из п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона следовало бы исключить. При этом в п. 3 ч. 2 ст. 1 комментируемого Закона термин «дочерние хозяйственные общества» использован правильно, поскольку показывает взаимосвязанность дочернего общества и основного общества применительно именно к хозяйственным обществам, а не иным юридическим лицам, названным в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона.

Комментарий к части 3

Комментируемая часть ст. 1 Закона содержит отсылочную норму, предусматривающую утверждение нормативным актом федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, порядка определения:

- совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона юридических лиц в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ;

- совокупной доли участия указанных в п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ;

- порядка уведомления заказчиков об изменении совокупной доли такого участия.

Соответствующий уполномоченный орган Правительством РФ на настоящий момент не определен. Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, является Министерство экономического развития Российской Федерации (п. 1 Положения о Министерстве экономического развития РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. N 437).

Комментарий к части 4

Комментируемая часть устанавливает перечень отношений, не регулируемых комментируемым Законом. Закон не применяется к следующим сделкам.

1. Купля-продажа ценных бумаг и валютных ценностей. Согласно ч. 1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. К ценным бумагам относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг (ст. 143 ГК РФ).

К валютным ценностям согласно ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» отнесены иностранная валюта и внешние ценные бумаги.

Иностранная валюта — это денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки; средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.

Внешние ценные бумаги — это все ценные бумаги, за исключением эмиссионных ценных бумаг, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации, и иных ценных бумаг, удостоверяющих право на получение валюты Российской Федерации, выпущенных на территории Российской Федерации.

2. Приобретение заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле. Отношения, связанные с деятельностью товарных бирж и биржевой торговлей, регулируются Законом РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», иными законами, а также учредительными документами бирж, правилами биржевой торговли и другими внутренними документами бирж, принятыми в соответствии с законодательством (ст. 1 Закона РФ 20 февраля 1992 г. N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»).

Товарной биржей является организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам. Фондовые, валютные биржи к числу товарных бирж не относятся.

Под биржевым товаром понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле. Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности (ст. 6 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»).

3. Осуществление заказчиком размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Комментируемый Закон, как следует из ч. 4 ст. 1, устанавливает приоритет Закона N 94-ФЗ в регулировании отношений по закупке товаров, работ и услуг. В случае, если заказчик осуществляет размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», комментируемый Закон такую закупочную деятельность не регулирует.

Следует отметить, что Закон N 94-ФЗ применяется к правоотношениям, возникающим при размещении заказа государственными органами, органами управления государственными внебюджетными фондами, органами местного самоуправления, казенными и бюджетными учреждениями. Никакие иные лица в числе государственных заказчиков, муниципальных заказчиков и иных заказчиков в ст. 4 Закона N 94-ФЗ не названы.

На первый взгляд норма п. 3 комментируемой части дублирует предмет регулирования Закона N 94-ФЗ. Вместе с тем норма п. 3 ч. 4 ст. 1 Закона не лишена юридического смысла, поскольку законодательство знает примеры применения Закона N 94-ФЗ к размещению заказов и другими лицами, не указанными в ст. 4 Закона N 94-ФЗ:

- ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», анализ которой приведен ниже;

- п. 4 Правил осуществления в 2011 г. бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации в форме капитальных вложений в основные средства федеральных государственных унитарных предприятий, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2009 г. N 1202, согласно которому федеральные государственные унитарные предприятия при осуществлении бюджетных инвестиций организуют размещение заказов на выполнение изыскательских, проектных и (или) строительных работ в порядке, установленном для размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд, и заключают соответствующие договоры подряда.

4. Закупка в области военно-технического сотрудничества. Определение военно-технического сотрудничества содержится в ст. 1 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» — это деятельность в области международных отношений, связанная с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, а также с разработкой и производством продукции военного назначения.

Продукция военного назначения — вооружение, военная техника, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность) и информация в военно-технической области, за исключением информации, которая может быть опубликована в соответствии с законодательством Российской Федерации в средствах массовой информации, произведениях науки, литературы и искусства, рекламных материалах.

5. Закупка товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг.

При закупке товаров, работ и услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, которым предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг, положения комментируемого Закона не применяются. Норма, содержащаяся в п. 5 ч. 4 ст. 1 Закона, воспроизводит положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которым если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (о понятии международного договора см. комментарий к ч. 1 ст. 2).

6. Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» из комментируемой части исключен пункт 6, который предусматривал неприменение комментируемого Закона при осуществлении заказчиком отбора финансовых организаций для оказания финансовых услуг в соответствии со ст. 18 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

7. Осуществление заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности».

В п. 7 комментируемой части содержится еще одно изъятие отношений с участием заказчиков, названных в ч. 2 ст. 1 комментируемого Закона, из сферы его регулирования — осуществление заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности».

Правовые основы регулирования аудиторской деятельности установлены Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности». Аудит представляет собой независимую проверку бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица в целях выражения мнения о достоверности такой отчетности. Аудиторская деятельность (аудиторские услуги) определяется как деятельность по проведению аудита и оказанию сопутствующих аудиту услуг, осуществляемая аудиторскими организациями, индивидуальными аудиторами. Аудиторская организация — коммерческая организация, являющаяся членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» обязательный ежегодный аудит проводится в случаях:

- если организация имеет организационно-правовую форму открытого акционерного общества;

- если ценные бумаги организации допущены к обращению на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг;

- если организация является кредитной организацией, бюро кредитных историй, организацией, являющейся профессиональным участником рынка ценных бумаг, страховой организацией, клиринговой организацией, обществом взаимного страхования, товарной, валютной или фондовой биржей, негосударственным пенсионным или иным фондом, акционерным инвестиционным фондом, управляющей компанией акционерного инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда или негосударственного пенсионного фонда (за исключением государственных внебюджетных фондов);

- если объем выручки от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) организации (за исключением органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, сельскохозяйственных кооперативов, союзов этих кооперативов) за предшествовавший отчетному год превышает 400 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 миллионов рублей;

- если организация (за исключением органа государственной власти, органа местного самоуправления, государственного внебюджетного фонда, а также государственного и муниципального учреждения) предоставляет и (или) публикует сводную (консолидированную) бухгалтерскую (финансовую) отчетность;

- в иных случаях, установленных федеральными законами.

К числу таких случаев проведения обязательного аудита, указанных в иных законодательных актах, относятся обязательный аудит бухгалтерской отчетности государственных корпораций (ч. 2 ст. 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), государственных компаний (ч. 8 ст. 7.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), саморегулируемых организаций (ч. 4 ст. 12 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»), жилищных накопительных кооперативов (ч. 1 ст. 54 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах»), организаторов и операторов лотереи (ст. 23 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ «О лотереях») и др.

Обязательный аудит бухгалтерской (финансовой) отчетности организаций, ценные бумаги которых допущены к обращению на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, иных кредитных и страховых организаций, негосударственных пенсионных фондов, организаций, в уставных (складочных) капиталах которых доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, государственных корпораций, государственных компаний, а также консолидированной отчетности проводится только аудиторскими организациями (ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»).

Договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Следует отметить, что включение в ч. 4 ст. 1 комментируемого Закона п. 7 избыточно с учетом содержания положений законодательства, к которым содержится отсылка в указанном пункте (ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»). Норма, к которой сделана отсылка, устанавливает необходимость заключения соответствующих договоров по итогам размещения заказа в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Вместе с тем неприменение комментируемого Закона к осуществлению заказчиком любого размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Законом N 94-ФЗ уже ранее предусмотрено п. 3 ч. 4 ст. 1 комментируемого Закона. Таким образом, п. 7 ч. 4 ст. 1 комментируемого Закона самостоятельного изъятия из сферы его действия не устанавливает.

Статья 2. Правовая основа закупки товаров, работ, услуг

Комментарий к статье 2

Комментируемая статья устанавливает нормативно-правовую основу закупки товаров, работ, услуг. В отличие от аналогичной статьи Закона N 94-ФЗ (ст. 2), которая озаглавлена как «Законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты Российской Федерации о размещении заказов», она названа «Правовая основа закупки товаров, работ, услуг», что связано с регулированием отношений, в том числе и положением о закупке, которое не относится к числу нормативных правовых актов Российской Федерации.

Комментарий к части 1

Комментируемая часть закрепляет иерархию некоторых нормативных правовых актов, которыми должен руководствоваться заказчик при закупке.

1. Законом установлено, что прямым и непосредственным адресатом нормы ч. 1 ст. 2 об иерархии является заказчик. Это акцентирует внимание заказчиков на том, что их деятельность по размещению заказа должна строиться на новой правовой основе. Формулировка «заказчики руководствуются» обусловлена и тем, что большинство норм Закона устанавливают права и обязанности именно заказчиков. Вместе с тем установленной в комментируемой статье иерархией нормативных правовых актов должны руководствоваться, помимо собственно заказчиков, и участники закупки.

2. Комментируемая часть позволяет выделить следующие уровни в иерархии нормативных правовых актов, регулирующих закупку товаров, работ и услуг:

1) Конституция РФ;

2) Гражданский кодекс РФ;

3) комментируемый Закон и другие федеральные законы;

4) иные нормативные правовые акты РФ;

5) положение о закупке.

К сожалению, указанная иерархия является неполной. Ее следует дополнить международными договорами Российской Федерации. Отсутствие в комментируемой части указания на международные договоры, скорее всего, связано с тем, что настоящий Федеральный закон не регулирует отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг (п. 5 ч. 4 ст. 1 Закона, см. комментарий к ней).

Тем не менее международные договоры могут влиять на реализацию положений Закона не только путем прямого исключения его действия, но и путем установления специальных норм. Так, Правительство РФ вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, с учетом таможенного законодательства Таможенного союза и международных договоров Российской Федерации (подробнее см. комментарий к ч. 8 ст. 3).

Кроме того, международные договоры, которые необходимо будет учитывать при реализации положений Закона, могут быть приняты в будущем.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» международный договор Российской Федерации — это международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

В ст. 3 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» определены виды международных договоров РФ:

- межгосударственные договоры (заключаются от имени Российской Федерации и ратифицируются федеральными законами);

- межправительственные договоры (заключаются от имени Правительства Российской Федерации);

- договоры межведомственного характера (заключаются от имени федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций).

Поскольку нормы, касающейся места международных договоров РФ в системе правового регулирования отношений по закупкам товаров, работ, услуг, в комментируемом Законе нет, следует обратиться к ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Таким образом, коллизии между комментируемым Законом и международными договорами Российской Федерации должны разрешаться в пользу последних. При этом, однако, следует учитывать, что такой приоритет будет характерен только для международных договоров, согласие на обязательность которых было принято в форме федерального закона. Это следует из правовой позиции, сформулированной Верховным Судом РФ в п. 8 Постановления Пленума от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно ей правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. В то же время правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (ч. 4 ст. 15, ст. 90, 113 Конституции РФ).

3. В регулировании отношений по закупке товаров, работ и услуг важная роль принадлежит Конституции РФ.

Во-первых, Конституция РФ содержит ряд базовых принципов регулирования любой экономической деятельности, которые должны учитываться и в закупочной деятельности:

- согласно ч. 1 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности;

- ст. 34 Конституции РФ устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Во-вторых, в ст. 71 — 73 Конституции РФ закреплены предметы исключительного ведения РФ, совместного ведения РФ и субъектов Федерации. Соответственно для понимания правовой основы закупки товаров, работ, услуг следует определить, к какому ведению (исключительному или совместному) относятся отношения, регулируемые комментируемым Законом.

Поскольку отношения, регулируемые Законом, по своей природе являются гражданско-правовыми, хотя и в значительной мере «отягощенными» публично-правовым элементом, они могут регулироваться только на федеральном уровне (в соответствии с Конституцией РФ установление правовых основ единого рынка (п. «ж» ст. 71), гражданское законодательство (п. «о» ст. 71) отнесены к исключительному ведению РФ). На это указывает и сама формулировка комментируемой части, закрепляющая необходимость руководствоваться в том числе «иными нормативными правовыми актами Российской Федерации».

В соответствии с ч. 1 ст. 76 Конституции РФ по предметам исключительного ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории России.

4. Следует рассмотреть вопрос о месте в нормативно-правовом регулировании отношений по закупкам товаров, работ, услуг Гражданского кодекса РФ, который в комментируемой части по иерархии расположен после Конституции РФ, но перед комментируемым Законом.

Гражданский кодекс РФ и комментируемый Закон являются равнозначными по порядку принятия федеральными законами. Однако согласно ч. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские правоотношения, а нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу. Таким образом, Гражданский кодекс РФ обладает иерархическим приоритетом перед Законом лишь в части регулирования гражданско-правовых отношений.

При этом нужно учитывать принципиальное изменение правовой позиции Конституционного Суда РФ по данному вопросу. Ранее Конституционный Суд РФ указывал, например, в Определении от 5 ноября 1999 г. N 182-О «По запросу арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 и части 4 статьи 20 Федерального закона о банках и банковской деятельности», что в ст. 76 Конституции Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае — федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда Российской Федерации, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

В 2004 г. правовая позиция Конституционного Суда РФ по данному вопросу изменилась — в Постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» указано на допустимость установления законодателем относительной (предметной) иерархии между кодифицированными и текущими федеральными законами в связи с особенностями предмета регулирования, когда законодатель исходит из «особой роли, которую выполняет в правовой системе Российской Федерации кодифицированный нормативный правовой акт, осуществляющий комплексное нормативное регулирование тех или иных отношений» <1> (абз. 4 п. 2.2 мотивировочной части Постановления) <2>.

———————————

<1> «<…> Федеральный законодатель — в целях реализации конституционных принципов правового государства, равенства и единого режима законности, обеспечения государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовной юстиции, кодифицируя нормы, регулирующие производство по уголовным делам, вправе установить приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед иными федеральными законами в регулировании уголовно-процессуальных отношений <…>.

Вместе с тем приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими обычными федеральными законами не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования, которым, как это следует из его статей 1 — 7, является порядок уголовного судопроизводства, т.е. порядок производства (досудебного и судебного) по уголовным делам на территории Российской Федерации.

Таким образом, части первая и вторая статьи 7 УПК Российской Федерации не противоречат Конституции Российской Федерации, поскольку содержащиеся в них положения о приоритете Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед иными федеральными законами и нормативными правовыми актами — по их смыслу в системе действующего правового регулирования — не подразумевают разрешение возможных коллизий между данным Кодексом и какими бы то ни было федеральными конституционными законами и распространяются лишь на случаи, когда положения иных федеральных законов, непосредственно регулирующие порядок производства по уголовным делам, противоречат Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации».

<2> Указанная правовая позиция получила подтверждение в последующих решениях Конституционного Суда РФ:

- Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»;

- Определение Конституционного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. N 454-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дьячковой О.Г. на нарушение ее конституционных прав пунктами 6 и 14 части первой и частью четвертой статьи 6, пунктом 3 статьи 7, частью второй статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», частью второй статьи 7, пунктом 4 части второй статьи 38, статьями 125, 140 и 146 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»;

- Определение Конституционного Суда РФ от 15 мая 2007 г. N 371-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Васильева Дмитрия Львовича на нарушение его конституционных прав частями первой и второй статьи 7, частью шестой статьи 162 и статьей 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

5. Кроме комментируемого Закона при закупке товаров, работ, услуг следует руководствоваться и иными федеральными законами. Они должны применяться на основе принципа «специальная норма сильнее общей», который означает, что при возникновении в процессе правового регулирования закупок коллизий вначале следует руководствоваться положениями, специально предназначенными для регулирования данной конкретной сферы, а лишь затем — положениями иных федеральных законов, даже позднее принятых (как сформулировал данный принцип Конституционный Суд РФ в упомянутом Постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П, «независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений»).

6. Помимо законов, правовую основу закупок составляют иные нормативные правовые акты, принятые на федеральном уровне. Для квалификации правового акта как нормативного важно учитывать его существенные признаки, сформулированные в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. N 48 (в ред. от 10 июня 2010 г.) «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части». К их числу относится:

- издание акта в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом;

- наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.

В указанном Постановлении Пленум Верховного Суда РФ разграничил две категории нормативных правовых актов:

- акты, являющиеся нормативными по определению (независимо от содержания), — законы;

- акты, нормативность которых оценивается исходя из их содержания (все иные акты), т.е. нормативным правовым актом может быть признан любой документ вне зависимости от наименования, удовлетворяющий указанным выше существенным признакам, причем нормы права могут содержаться не только в тексте основного документа, но и в его приложениях <1>.

———————————

<1> По мнению Верховного Суда РФ, в отдельных случаях о нормативном характере оспариваемого акта могут свидетельствовать различного рода приложения, утвержденные данным актом, в частности типовые, примерные положения (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. N 48). Причем, как подчеркнул Пленум, отсутствие в самом оспариваемом акте положений нормативного характера не может оцениваться в отрыве от его приложений.

Таким образом, состав иных нормативных правовых актов Российской Федерации не является закрытым. Заинтересованные лица должны самостоятельно определять, является ли конкретный документ, регулирующий правовые отношения в области закупок товаров, работ, услуг, нормативным правовым актом.

Тем не менее в соответствии с Конституцией РФ, ст. 3 Гражданского кодекса РФ можно выделить несколько типичных иных нормативных правовых актов:

- указы Президента РФ (напрямую принятие каких-либо указов Президента РФ по вопросам, предусмотренным комментируемым Законом, не предусмотрено);

- постановления Правительства РФ. В частности, Правительство РФ вправе установить перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме (ч. 4 ст. 3 Закона); приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, с учетом таможенного законодательства Таможенного союза и международных договоров Российской Федерации, а также особенности участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства (ч. 8 ст. 3 Закона); порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения на официальном сайте такого плана, требования к форме такого плана (ч. 2 ст. 4 Закона) и др. (подр. см. комментарий к ч. 7). Кроме того, Правительство РФ должно в соответствии со ст. 8 Закона (см. комментарий к ней) принять ряд постановлений, направленных на обеспечение введения Закона в действие;

- акты федеральных органов исполнительной власти. По вопросам, предусмотренным комментируемым Законом, могут приниматься и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Указанные акты должны соответствовать постановлениям Правительства РФ и вышестоящим нормативным правовым актам.

Так, согласно ч. 3 ст. 1 Закона (см. комментарий к ней) порядок определения совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ, совокупной доли участия юридических лиц, на которых распространяется действие Закона, в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ, а также порядок уведомления заказчиков об изменении совокупной доли такого участия утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч. 18 ст. 4 Закона (см. комментарий к ней) порядок регистрации заказчиков на официальном сайте устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ на ведение официального сайта.

7. Следует отметить, что в случае, прямо определенном в ч. 8 ст. 8 Закона (см. комментарий к ней), нормативное регулирование отношений по распространению действия Закона на муниципальные унитарные предприятия, муниципальные автономные учреждения и ряд хозяйственных обществ с муниципальным участием может осуществляться и с помощью муниципальных нормативных правовых актов — представительный орган местного самоуправления своим решением может изменить дату введения Закона в отношении организаций с муниципальным участием (1 января 2014 г.) на более раннюю.

8. Наконец, правовое регулирование отношений, предусмотренных Законом, осуществляется положением о закупке, которое по своей правовой природе является локальным нормативным правовым актом и не должно противоречить всем вышеперечисленным нормативным правовым актам (подр. см. комментарии к ч. 2 — 3 настоящей статьи).

Комментарий к части 2

Комментируемая часть определяет обязательные требования к содержанию положения о закупке, т.е. локального нормативного правового акта, регламентирующего закупочную деятельность заказчика и подлежащего размещению на сайте заказчика (до 1 июля 2012 г.) и официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (после 1 июля 2012 г.) не позднее чем в течение пятнадцати дней со дня его утверждения.

1. В положении о закупке устанавливаются требования к закупке. Содержание требований к закупке конкретизируется в ч. 5, 9, 10 ст. 4 комментируемого Закона (см. комментарии к ним), которые определяют обязательные сведения, включаемые в документацию о закупке на основании положения о закупке.

В комментируемой части из всех требований к закупке законодатель особо подчеркивает наличие в положении о закупке требований к:

- порядку подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки);

- условиям применения процедур закупки;

- порядку заключения и исполнения договоров;

- иным связанным с обеспечением закупки положениям.

2. Предусмотренные положением о закупке стадии подготовки и проведения закупки должны содержать процедурные требования к совершению заказчиком следующих действий:

- размещение на официальном сайте плана закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год (см. комментарий к ч. 2 ст. 4), за исключением закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств (см. комментарии к ч. 3 ст. 4, ч. 2, 9 ст. 8). Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения на официальном сайте такого плана, требования к его форме устанавливаются Правительством Российской Федерации (см. комментарий к ч. 2 ст. 4);

- выбор способа закупки (конкурс, аукцион или иной способ закупки), предусмотренный положением о закупке при наличии в таком положении порядка закупки указанным способом (см. комментарий к ч. 3 ст. 3). При этом, в отличие от Закона N 94-ФЗ, комментируемый Закон не устанавливает требование о проведении аукциона исключительно в электронной форме, в то же время ч. 4 ст. 3 (см. комментарий к ней) дает Правительству РФ право установить перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме;

- разработка, утверждение и размещение на официальном сайте (а при желании заказчика — и на сайте заказчика в информационно-телекоммуникационной сети Интернет) извещения и документации о проведении закупки, включающих в себя сведения, определенные ч. 5, 9, 10 ст. 4 Закона (см. комментарии к ним);

- размещение на официальном сайте изменений, вносимых в извещение, документацию о закупке, разъяснений документации о закупке (см. комментарий к ч. 11 ст. 4);

- предоставление документации о закупке всем заинтересованным лицам (см. комментарий к п. 6 ч. 9 ст. 4);

- прием заявок на участие в закупке (см. комментарий к п. 8 ч. 10 ст. 4);

- подведение итогов закупки (см. комментарий к п. 11 ч. 10 ст. 4);

- подписание договора с победителем закупки;

- составление и размещение заказчиком на официальном сайте протоколов, составляемых в ходе закупки (см. комментарий к ч. 12 ст. 4);

- размещение на официальном сайте не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, сведений о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки товаров, работ, услуг; закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); закупки, сведения о которой составляют государственную тайну или в отношении которой приняты решения Правительства Российской Федерации в соответствии с ч. 16 ст. 4 (см. комментарий к ч. 19 ст. 4).

3. Условия применения процедур закупки следует отнести к одному из ключевых вопросов правового регулирования закупок с точки зрения достижения целей комментируемого Закона.

Условия применения процедур закупки — это установленные заказчиком в положении о закупке отдельные требования к процедуре закупки или их совокупность, соответствие которым делает возможным применение конкретного способа закупки, определяют процедурные особенности этого способа, включая порядок определения победителя.

Установление условий применения процедур закупки в положении о закупке исходя из информационной доступности плана закупок и положения о закупке дает возможность ориентироваться потенциальным участникам закупок в выборе заказчиком способа закупки товаров, работ, услуг в зависимости от их вида, цены договора и т.д.

Процедурные особенности проведения закупки тем или иным способом, в том числе порядок определения победителя закупки, устанавливаются в положении о закупке применительно к каждому из указанных в положении способов закупки.

Если в Законе N 94-ФЗ (ч. 4 ст. 10) выбор способа размещения заказа строго регламентирован на законодательном уровне, то в комментируемом Законе условия применения того или иного способа закупки определяются по усмотрению заказчика. Комментируемый Закон по этому вопросу:

- устанавливает принципы, которыми должен руководствоваться заказчик (см. комментарий к ч. 1 ст. 3);

- оставляет открытым перечень способов закупки, однако указывается на конкурс и аукцион, открытый конкурс и открытый аукцион как на способы закупки (см. комментарии к ч. 2, 3 ст. 3, ч. 9 ст. 4);

- запрещает закупку свыше 100 тысяч рублей (для некоторых видов заказчиков свыше 500 тысяч рублей) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (см. комментарий к ч. 15 ст. 4);

- возлагает на заказчика обязанность информировать о применении тех или иных видов и (или) способов закупки (см. комментарий к ч. 19 ст. 4).

Свобода усмотрения заказчика при определении условий применения процедур закупки, с одной стороны, предполагает достаточно высокий уровень корпоративной ответственности заказчика, а также его ответственность перед учредителем, вышестоящей организацией, однако, с другой стороны, создает благоприятную среду для злоупотреблений со стороны недобросовестных заказчиков, поскольку делает возможным установить в положении о закупке процедуры, которые создадут дополнительный барьер для одних и преимущественные условия для других участников закупки. Например, формально по букве закона нет препятствий для установления в положении о закупке таких процедур, связанных с квалификационным отбором, что поставщиком (исполнителем) может быть только один конкретный участник.

Думается, что условия применения процедур закупки должны быть более детально урегулированы комментируемым Законом. Именно в этом случае они сделают возможным эффективно бороться со всякого рода злоупотреблениями со стороны недобросовестных заказчиков. При отсутствии конкретного правового регулирования условий применения процедур закупки участники закупки, контролирующие органы (в том числе правоохранительные) будут испытывать острый дефицит в эффективных правовых средствах для противодействия различного рода злоупотреблениям в этой сфере.

К сожалению, содержание таких средств в комментируемом Законе крайне незначительно. Комментируемый Закон не устанавливает специальной юридической ответственности за нарушение его норм (см. комментарий к ст. 7). Не подкреплен никакими принудительными мерами и административный порядок обжалования действий заказчика (см. комментарий к ч. 10 ст. 3) и т.д.

В распоряжении участников и контролирующих органов в ситуации, описанной в приведенном выше примере (а также в иных случаях, когда положение о закупке не содержит конкретных правил заключения, исполнения договора и т.д. либо содержит такие правила, которые нарушают принципы закупки), по сути, имеется одно правовое средство — судебное обжалование (оспаривание) положения о закупке со ссылкой на нарушение принципов информационной открытости, отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, эффективного расходования денежных средств. Насколько действенным будет это средство либо все же законодатель введет более конкретное регулирование, покажет практика применения комментируемого Закона.

4. Комментируемый Закон не устанавливает обязательных требований к порядку заключения и исполнения договоров, заключаемых по результатам проведения закупки, предоставляя заказчикам самостоятельно определить такой порядок в положении о закупке. В ч. 5 ст. 4 Закона (см. комментарий к ней) установлено, что проект договора подлежит обязательному размещению заказчиком на официальном сайте наряду с иной информацией о закупке. Иных положений, конкретизирующих порядок заключения договора, комментируемый Закон не содержит.

Вместе с тем порядок заключения и исполнения договоров, заключаемых по результатам проведения закупки в соответствии с комментируемым Законом, в силу ч. 1 комментируемой статьи не должен противоречить нормативным правовым актам Российской Федерации, регулирующим отношения, связанные с заключением договоров.

Обязательство заключить договор представляет собой вид гражданско-правовых обязательств, принципами исполнения которых являются реальное и надлежащее исполнение. Применительно к заключению договора по результатам проведения закупки эти принципы означают, что стороны обязаны совершить все предусмотренные положением о закупке действия, направленные на заключение договора, в порядке и в сроки, которые установлены таким положением.

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора — условиям о предмете, условиям, которые названы в Законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также всем тем условиям, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ч. 1 ст. 432 ГК РФ).

Договор по результатам проведения закупки, как будет аргументировано ниже (см. п. 6 комментария к ч. 3 ст. 3), заключается в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ).

При заключении договора по результатам проведения закупки, как и при заключении государственного и муниципального контракта в порядке, установленном Законом N 94-ФЗ, исключаются какие-либо разногласия относительно условий договора со стороны победителя закупки. По общему правилу направление участником закупки заказчику протокола разногласий рассматривается как уклонение от заключения договора и является основанием для внесения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подр. см. комментарий к ч. 2 ст. 5).

В самом общем виде порядок заключения договора по результатам закупки аналогичен порядку заключения государственного или муниципального контракта и включает в себя направление заказчиком проекта договора поставщику (исполнителю), подписание его последним и возвращение одного экземпляра заказчику.

Заказчик в положении о закупке и в соответствии с этим положением в документации о закупке вправе конкретизировать порядок заключения договора и определить место, сроки и порядок его подписания. При нарушении сроков подписания победителем закупки договора (при непредставлении победителем закупки заказчику подписанного в установленный заказчиком срок договора) такой победитель также может быть признан уклонившимся от заключения договора (см. комментарий к ч. 2 ст. 5).

5. Комментируемая часть требует определения в положении о закупке порядка исполнения договора.

Под исполнением обязательства понимается совершение должником в пользу кредитора конкретных действий, которые вытекают из содержания конкретной обязанности <1>. При исполнении обязательства действия должника должны соответствовать условиям обязательства и требованиям закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — обычаям делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям (ст. 309 ГК РФ).

———————————

<1> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. В 3 т. Т. 1. М.: Проспект, 2005. С. 620.

Исполнение обязательства должно быть произведено надлежащими лицами: надлежащим должником надлежащему кредитору. Как правило, стороны договора выступают субъектами его исполнения. Стороны в обязательстве могут быть представлены несколькими лицами (ч. 1 ст. 308 ГК РФ). Комментируемый Закон подчеркивает возможность множественности лиц в обязательстве, устанавливая, что участником закупки может быть несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки (см. комментарий к ч. 5 ст. 3).

Появление лиц, не участвовавших в заключении договора, возможно на стадии его исполнения. В отличие от Закона N 94-ФЗ (ч. 6.1 ст. 9), комментируемый Закон не вводит запрета на перемену поставщика (исполнителя, подрядчика) при исполнении договора, однако такой запрет может быть предусмотрен положением о закупке и документацией о закупке.

Сроком исполнения договорного обязательства является день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено. Соответственно обязательство подлежит исполнению в этот день или в любой момент в пределах такого периода (п. 1 ст. 314 ГК РФ). При этом должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа (ст. 315 ГК РФ).

Место исполнения обязательства определяется договором. Если же оно не определено договором или законом либо иным правовым актом и не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение должно осуществляться:

- по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество — в месте нахождения имущества;

- по обязательству передать товар или иное имущество предусматривающему его перевозку — в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору;

- по другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество — в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства;

- по денежному обязательству — в месте нахождения заказчика в момент возникновения обязательства; если заказчик к моменту исполнения обязательства изменил место нахождения и известил об этом контрагента — в новом месте нахождения с отнесением на счет заказчика расходов, связанных с переменой места исполнения;

- по всем другим обязательствам — в месте нахождения заказчика (ст. 316 ГК РФ). Место исполнения обязательства определяет место приемки, место составления приемо-сдаточных документов, влияет на распределение расходов по доставке, подсудность спора (п. 4 ст. 36 АПК РФ, п. 9 ст. 29 ГПК РФ).

Исполнение обязательства включает в себя такие этапы, как принятие предмета обязательства во владение, проверку предмета обязательства с количественной и качественной стороны, признание обязанности исполненной <1>.

———————————

<1> См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М.: Юрид. лит., 1973. С. 130.

Для эффективного и своевременного исполнения договоров в положении о закупке и в документации о закупке целесообразно установить этапы поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, что позволит заказчику эффективно отслеживать ход исполнения договора и контролировать действия поставщика (подрядчика, исполнителя). Также в интересах заказчика следует установить правила приемки товаров, работ, услуг, проверки на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в договоре. Подробная регламентация этих вопросов в положении о закупке, документации о закупке и в самом договоре крайне важна во избежание последующих споров.

6. Включение в положение о закупке иных связанных с обеспечением закупки норм не является обязательным требованием к содержанию положения о закупке товаров, работ, услуг и осуществляется по усмотрению заказчика. Так, в целях защиты заказчика от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) заказчик вправе установить в положении о закупке, в документации о закупке условие об обеспечении исполнения обязательств. Комментируемый Закон не называет размеры и способы обеспечения исполнения обязательств по договору, в этой связи исполнение обязательств может обеспечиваться всеми возможными способами, в установленном по усмотрению заказчика размере: неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Другим примером норм, связанных с обеспечением исполнения договора, заключаемого по результатам закупки, может служить условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного договором.

Комментарий к части 3

Комментируемая часть определяет органы юридических лиц, к компетенции которых отнесено утверждение положения о закупке товаров, работ, услуг.

1. В соответствии с п. 3.1 ст. 7.1, п. 7 ст. 7.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» высшим органом управления государственной корпорации и государственной компании является совет директоров или наблюдательный совет государственной корпорации.

Так, в Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» в состав наблюдательного совета корпорации входят девять членов, в том числе восемь — представители Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, а также генеральный директор корпорации, являющийся членом наблюдательного совета корпорации по должности (ч. 2 ст. 23 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»).

2. Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» руководство деятельностью унитарного предприятия возлагает на единоличный исполнительный орган — руководителя унитарного предприятия (директора, генерального директора), который назначается собственником имущества унитарного предприятия, подотчетен собственнику имущества унитарного предприятия, действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе представляет его интересы, совершает в установленном порядке сделки от имени унитарного предприятия и т.д. (п. 1 ст. 21). В соответствии с нормой комментируемой статьи руководитель государственного или муниципального предприятия утверждает положение о закупке.

3. Федеральный закон от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» предусматривает наличие в автономном учреждении наблюдательного совета, который создается в составе не менее чем пяти и не более чем одиннадцати членов. В состав наблюдательного совета автономного учреждения входят представители учредителя автономного учреждения, представители исполнительных органов государственной власти или представители органов местного самоуправления, на которые возложено управление государственным или муниципальным имуществом, и представители общественности, в том числе лица, имеющие заслуги и достижения в соответствующей сфере деятельности. В состав наблюдательного совета автономного учреждения могут входить представители иных государственных органов, органов местного самоуправления, представители работников автономного учреждения (ст. 10). Комментируемая часть статьи 2 Закона добавляет в компетенцию наблюдательного совета автономного учреждения полномочие об утверждении им положения о закупке.

4. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» устанавливает компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) и допускает возможность отнесения к полномочиям совета директоров (наблюдательного совета) иных вопросов, указанных в этом Законе или в уставе (п. 18 ч. 1 ст. 65). В силу норм, закрепленных в комментируемой части статьи 2 Закона, совет директоров (наблюдательный совет) акционерных обществ должен утверждать положение о закупке.

Если уставом хозяйственного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров хозяйственного общества, положение о закупке утверждается коллегиальным исполнительным органом акционерного общества, который согласно п. 8 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» образуется общим собранием акционеров.

5. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» к компетенции общего собрания участников общества относит решение иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом или уставом общества (п. 13 ч. 2 ст. 33). В соответствии с комментируемой частью общее собрание членов общества с ограниченной ответственностью должно утвердить положение о закупке.

6. Отметим, что при утверждении положения о закупке на членов совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, членов общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью возлагается обязанность руководствоваться в своих действиях принципами добросовестности и разумности (ч. 1 ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ч. 1 ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

7. Технико-юридическим недостатком комментируемой части является ее вмешательство в сферы действия приведенных выше Законов об отдельных видах юридических лиц без внесения в них дополнений, касающихся нового полномочия органов этих юридических лиц по утверждению положения о закупке (что было бы правильнее). Это может создать правовую неопределенность, если в уставы соответствующих юридических лиц не будут своевременно внесены соответствующие изменения, касающиеся полномочий их органов по утверждению положения о закупке.

Статья 3. Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг

Комментарий к статье 3

Комментируемая статья носит рамочный характер, поскольку задает общие условия осуществления закупочной деятельности. Ее положения в целом отличаются высокой степенью нормативной обобщенности, даже абстрактности, предоставляя заказчику широкие полномочия по правовому регулированию на локальном уровне. Для сравнения сходным по предмету правового регулирования вопросам при размещении государственных и муниципальных заказов в Законе N 94-ФЗ посвящено более 30 достаточно конкретных по своему содержанию статей.

Комментарий к части 1

Комментируемая часть устанавливает принципы правового регулирования закупки товаров, работ, услуг.

1. Принципы закупки товаров, работ, услуг — это особые самостоятельные нормативные средства правового регулирования отношений в сфере закупки товаров, работ, услуг. Эти принципы — разновидность принципов права (правового регулирования, правовых принципов), на которых основывается правовое воздействие на общественные отношения, регулируемые комментируемым Законом.

Принципы закупки товаров, работ, услуг — это основополагающие начала, руководящие требования к деятельности всех субъектов (участников) процесса закупки, прежде всего заказчика.

Принципам присущи высшая степень всеобщности и универсальности, стабильность и долговременность действия, обеспечение единства и внутренней непротиворечивости правового регулирования. Принципы обладают способностью прямо, минуя конкретизацию в правовых нормах, регулировать общественные отношения <1>.

———————————

<1> См.: Шафиров В.М. Указ. соч. С. 28.

Особое значение принципов как нормативно-регулятивного средства в регламентации отношений, связанных с закупкой товаров, работ, услуг, обусловлено рамочным характером многих положений комментируемого Закона — нетрудно заметить, что в нем отсутствует детальная регламентация многих вопросов и процедур (в отличие от Закона N 94-ФЗ), и именно принципы, закрепленные в комментируемом Законе, наряду с целями правового регулирования призваны унифицировать характер воздействия на общественные отношения и служить «критериями оценки правильности предпринимаемых правотворческих и правореализационных решений» <1> в процессе закупочной деятельности.

———————————

<1> См.: Матузов Н.И., Малько А.В., Шундиков К.В. Правовая политика современной России: предлагаем проект для обсуждения // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. N 1. С. 16.

В Законе N 94-ФЗ, в отличие от комментируемого Закона, перечень принципов прямо не закреплен, установлены только цели правового регулирования размещения государственных и муниципальных заказов. При этом отдельные из целей Закона N 94-ФЗ созвучны с принципами, закрепленными в комментируемой части: «обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов» в Законе N 94-ФЗ представлено в виде принципа «информационной открытости закупки» в комментируемом Законе; «эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования» отражено как «принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств».

2. Принцип информационной открытости закупки. Информационная открытость является одним из основных условий закупочной деятельности, регулируемой комментируемым Законом. Принцип информационной открытости закупки базируется на общеправовом принципе доступности правовой информации (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ) и закреплен в нормах международного права. Так, ст. 8 Соглашения между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией от 9 декабря 2010 г. «О единых принципах и правилах конкуренции» устанавливает, что принцип информационной открытости обеспечивается государствами-участниками посредством размещения сведений в средствах массовой информации и сети Интернет.

Содержание принципа информационной открытости закупки в деятельности заказчика включает как минимум следующие требования:

- доступность для потенциальных участников закупки положения о закупке (ч. 1 ст. 4 Закона);

- доступность для потенциальных участников закупки информации как об актуальных, так и планируемых закупках (ч. 2 ст. 3, ч. 2 — 3, 5, 11 — 12 ст. 4 Закона);

- доступность информации о закупках для контролирующих органов (ч. 19 ст. 4 Закона);

- бесплатность информации о закупках (ч. 14, 18 ст. 4 Закона).

С учетом современного развития информационных технологий наиболее эффективно принцип информационной открытости может быть обеспечен посредством размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, поэтому вся информация о закупках, подлежащая обязательному размещению в соответствии с комментируемым Законом, должна быть размещена заказчиком на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Выбор данного сайта обусловлен необходимостью создания единого информационного пространства для единого рынка товаров, работ, услуг (как для закупок в порядке комментируемого Закона, так и размещения государственных и муниципальных заказов — согласно Закону N 94-ФЗ информация о размещении заказов публикуется государственными и муниципальными заказчиками на официальном сайте www.zakupki.gov.ru).

Помимо официального сайта, согласно ч. 7 ст. 4 Закона (см. комментарий к ней) заказчик дополнительно вправе разместить информацию о плане закупок на собственном сайте в сети Интернет.

Исключения из принципа информационной открытости закупки указаны в ч. 15 ст. 4 (см. комментарий к ней). К ним законодатель отнес сведения о закупке, составляющие государственную тайну, а также сведения о закупке, по которым принято решение Правительства РФ в соответствии с ч. 16 ст. 4 (см. комментарий к ней).

3. Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В п. 2 комментируемой части закреплен ряд принципов правового регулирования закупок, близких по своему характеру, частично совпадающих по содержанию, но в то же время отличающихся друг от друга. Основное их содержание заключается в следующем.

Принцип равноправия по отношению к участникам закупки представляет собой конкретизацию общеправового принципа равенства всех перед законом и судом (принципа формального юридического равенства) и заключается в обращенном к заказчику требовании обеспечить равные права, равные возможности для всех участников закупки (равный доступ к информации, равные условия участия в закупке и т.д.), равное отношение к ним на всех стадиях процедуры закупки, указывает на недопустимость избирательного подхода к тем или иным участникам закупки.

Принцип справедливости по отношению к участникам закупки, закрепленный в комментируемой части статьи 3 Закона, также представляет собой конкретизацию применительно к закупочной деятельности общеправового принципа справедливости и предполагает требование обеспечивать, с одной стороны, равенство всех участников закупки как субъектов права, а с другой — требование разумной и обоснованной их дифференциации («равное — равным; неравное — неравным») <1>. На принципе справедливости базируются многие нормы комментируемого Закона о возможности установления заказчиком различных требований к участникам закупки (о квалификации, опыте работы и пр.), правовых льгот для определенных категорий участников закупки (например, субъектов малого и среднего предпринимательства), а также правовых приоритетов для определенных видов товаров, работ, услуг (например, ч. 8 комментируемой статьи) и т.д.

———————————

<1> Толкование принципа справедливости связано с понятиями соразмерности, разумной и обоснованной дифференциации объема прав, льгот, гарантий, которые предоставляются отдельным категориям граждан. Как отметил Конституционный Суд РФ, принцип равенства всех перед законом гарантирует одинаковые права и обязанности для субъектов, относящихся к одной категории, и не исключает возможность установления различных условий для различных категорий субъектов права. Вместе с тем такие различия не могут устанавливаться произвольно, они должны основываться на объективных характеристиках соответствующих категорий субъектов (Постановление Конституционного Суда РФ от 27 апреля 2001 г. N 7-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Таможенного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, жалобами открытых акционерных обществ «АвтоВАЗ» и «Комбинат «Североникель», обществ с ограниченной ответственностью «Верность», «Вита-Плюс» и «Невско-Балтийская транспортная компания», товарищества с ограниченной ответственностью «Совместное российско-южноафриканское предприятие «Эконт» и гражданина А.Д. Чулкова»). Конституционный Суд РФ, как правило, упоминает принцип справедливости в одной строке с принципом равенства, так как речь идет об известной проблеме «несправедливого равенства и справедливого неравенства» и принцип равенства должен рассматриваться в единстве с принципом справедливости в значении разумной дифференциации, поскольку сам по себе принцип равенства недостаточен для вынесения обоснованного и справедливого решения. (См.: Пресняков М.В. Конституционная концепция принципа справедливости / Под ред. Г.Н. Комковой. М.: ДМК «Пресс», 2009 // Информационная система «КонсультантПлюс».)

Выделение в самостоятельный принцип «отсутствие дискриминации по отношению к участникам закупки» вряд ли оправданно, поскольку его содержание охватывается принципами равноправия и справедливости — речь идет о недопустимости неравных действий заказчика в отношении тех или иных участников закупки, которые приводят к разным правовым последствиям для них.

Принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки является новеллой. Понятие «необоснованное ограничение конкуренции» до принятия комментируемого Закона не было известно российскому праву <1>. Напротив, ограничение конкуренции законодательством рассматривается как неправомерное действие.

———————————

<1> Сам термин «недопустимость необоснованных ограничений конкуренции участников (товаров)» впервые встречается в Бюджетном послании Президента РФ Федеральному собранию от 29 июня 2011 года «О бюджетной политике в 2012 — 2014 годах» (Парламентская газета. N 32. 2011. 1 — 7 июля).

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в ст. 4 определил признаки ограничения конкуренции, отнеся к таковым:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», в которой установлены антимонопольные требования к торгам, требования к торгам, запросу котировок цен на товары, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

- координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

- создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

- участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Вместе с тем из п. 2 комментируемой части, закрепляющего принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции, следует, что действия заказчика, содержащие в себе перечисленные выше признаки ограничения конкуренции, могут быть признаны и обоснованными.

Для признания ограничения конкуренции обоснованным потребуется наличие определенных обстоятельств (причин, условий), исходя из которых допустимо ограничение конкуренции. Однако данные обстоятельства ни в комментируемом Законе, ни в каких-либо действующих в настоящее время иных нормативных правовых актах не раскрываются.

К таким обстоятельствам, по-видимому, могут быть отнесены закупки в особых условиях (закупки, необходимость которых вызвана действием непреодолимой силы, закупки при обоснованной необходимости приобретения (разработки) уникального оборудования и т.п.). При этом обязанность «обосновать обоснованность» ограничения конкуренции лежит на заказчике.

Принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции в отношении участников закупки носит явно выраженный оценочный характер и требует конкретизации в виде стандартов оценки, выработанных судебной практикой. Вместе с тем закрепление рассматриваемого принципа (при том, что запретов и ограничений, связанных с требованиями к участникам, указанию товарных знаков и т.д., характерных для размещения государственных и муниципальных заказов, комментируемый Закон не содержит) означает появление правового средства для борьбы с «формальными закупками», победитель которых тем или иным образом определен заранее.

В связи с этим нельзя не отметить технико-юридический недостаток в самом текстуальном закреплении принципа, который выражен в словах «в отношении участников закупки». Языковое толкование такой формулировки может привести к ограничительному результату — запрету только на установление ограничивающих конкуренцию требований к участникам закупки (квалификации, опыта, наличия финансовых и других ресурсов), но не к предмету закупки (конкретному товару, работе, услуге, при формировании лотов из нескольких видов товаров, работ, услуг) либо к иным формулировкам документации о закупке, которые в своей совокупности могут свидетельствовать о «формальном характере» закупки, легализующем уже принятое заказчиком решение о закупке конкретных товаров, работ, услуг конкретного поставщика (исполнителя). Толкование же данного принципа в его системной связи с целями правового регулирования, закрепленными в комментируемом Законе, целями и принципами антимонопольного законодательства, функциональное толкование с учетом современных потребностей общества и государства в преодолении коррупционных составляющих в процессе осуществления закупок не дают оснований для сужения действия принципа отсутствия необоснованных ограничений конкуренции только требованиями к участникам закупки. Законодателю в комментируемой части статьи 3 Закона следовало бы после слов «необоснованных ограничений конкуренции» либо исключить слова «в отношении участников закупки», либо дополнить словами «в отношении участников закупки путем установления требований к участникам закупки, к товарам, работам, услугам, формированию лотов, а также любым иным способом». Насколько эффективным правовым средством будет рассматриваемый принцип в действующей формулировке, покажет практика его применения.

4. Принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (далее — принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств), своим содержанием имеют два требования — целевое и эффективное расходование.

Характеризуя содержание первого требования, следует отметить, что требование целевого расходования денежных средств адресовано бюджетным законодательством субъектам правоотношений при использовании бюджетных средств. На сегодняшний момент в законодательстве нет понятия «целевое использование бюджетных средств», оно может быть выведено путем толкования «от противного» ст. 289 Бюджетного кодекса РФ, которая определяет понятие «нецелевое использование бюджетных средств» как направление и использование бюджетных средств на цели, не соответствующие условиям получения указанных средств, определенным утвержденным бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным правовым основанием их получения.

Понятие «целевое расходование денежных средств», аналогичное «целевому использованию бюджетных средств», неприменимо в полной мере к расходованию средств заказчиков, указанных в комментируемом Законе, поскольку субъекты правоотношений, указанные в его ч. 2 ст. 1, денежные средства в большинстве случаев получают не в виде бюджетных ассигнований, а по иным правовым основаниям, либо зарабатывают самостоятельно, и условия их расходования определяются документами (бизнес-планами, сметой расходов и т.п.), которые утверждаются либо самим заказчиком (как правило, его коллегиальным органом управления), либо учредителем, вышестоящей организацией. Кроме того, в отличие от получателей бюджетных средств, заказчики, указанные в ч. 2 ст. 1 Закона, не несут административной и уголовной ответственности за нецелевое использование денежных средств. Таким образом, целевым расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг следует признавать расходование на цели, определенные самим заказчиком, санкционированные учредителем, вышестоящей организацией, нецелевым — расходование на явно выходящие за определенные в таком порядке цели.

Требование экономически эффективного расходования денежных средств предполагает, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик должен минимизировать свои издержки. Основным критерием экономической эффективности выступает цена договора, как начальная максимальная, так и итоговая, определенная по результатам закупки, а также порядок ее формирования — в цену договора должны закладываться все издержки заказчика (связанные с доставкой товара, выполнением работ, оказанием услуг, налоги, сборы, таможенные платежи, страхование, транспортные расходы, монтаж, ввод в эксплуатацию, обучение персонала, разгрузка транспортного средства и т.п.). Кроме того, в документации о закупке с точки зрения экономически эффективного расходования денежных средств в ряде случаев целесообразно предусмотреть дополнительные обязательства, возлагаемые на победителя, но не оплачиваемые отдельно заказчиком. Так, при поставке оборудования в качестве дополнительного обязательства поставщика (не оплачиваемого заказчиком) могут быть монтаж и ввод в эксплуатацию оборудования, обучение работе с оборудованием персонала заказчика и оплата не по получении товара (подписания сторонами акта приема-передачи), а после монтажа и ввода в эксплуатацию оборудования, что будет подтверждаться соответствующим актом ввода в эксплуатацию.

Требование экономически эффективного расходования денежных средств предполагает нахождение заказчиком золотой середины между ценой и неценовыми характеристиками закупки, такими, как качество товара, работы, услуги, срок и объем предоставляемых гарантий, эксплуатационные затраты (затраты, которые необходимы для поддержания работоспособности продукции, «стоимость жизненного цикла» продукции), сроки поставки товара, выполнения работ, оказания услуг и т.д.

В целях обеспечения требования экономически эффективного расходования денежных средств в комментируемый Закон следовало бы включить нормы, аналогичные предусмотренным в ст. 19.1 Закона N 94-ФЗ об обязанности заказчика обосновывать начальную максимальную цену договора, а также с учетом судебной практики, научных исследований попытаться разработать и законодательно закрепить критерии экономической эффективности расходования денежных средств.

До установления таких критериев эффективности при оценке экономической эффективности расходования денежных средств заказчики могут ориентироваться на содержание принципа результативности и эффективности использования бюджетных средств, закрепленного в ст. 34 БК РФ, согласно которому при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств.

5. Принцип отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Ключевым в содержании указанного принципа является понятие «неизмеряемые требования». Комментируемый Закон, в отличие от Закона N 94-ФЗ, не регламентирует обязательные требования к участнику заказа, предоставляя право заказчику устанавливать их при условии их измеримости.

Из формулировки комментируемой части следует, что законодатель выделяет два вида требований — измеряемые и неизмеряемые.

В п. 9 ст. 3 Межправительственного соглашения Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках», ратифицированного Федеральным законом от 11 июля 2011 г. N 176-ФЗ «О ратификации Соглашения о государственных (муниципальных) закупках», установлен запрет на включение в национальное законодательство государств — участников Соглашения, в условия закупок любых неизмеряемых количественно и (или) неадминистрируемых требований к поставщикам и потенциальным поставщикам, а также запрет на произвольный допуск потенциальных поставщиков к закупкам <1>. Что имеется в виду под «неадминистрируемыми» требованиями, не вполне понятно. По-видимому, речь идет о таких требованиях, содержание которых неопределенно, неформализованно либо в принципе не поддается формализации (размытых, неточных), из которых участнику закупки неясно, что от него требуется. Поскольку комментируемый Закон, в отличие от Соглашения от 9 декабря 2010 г., не делает оговорки «количественно» применительно к неизмеряемым требованиям, термин «неизмеряемые» требования применим в отношении как качественных, так и количественных характеристик.

———————————

<1> Термин «неадминистрируемые» требования использован и в пояснительной записке к законопроекту наряду с термином «неизмеряемые».

Неизмеряемыми требованиями в контексте комментируемого Закона могут быть те требования, которые не могут быть в достаточной степени формализованы и (или) не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам заказа (прежде всего, это относится к формулировке заказчиком требований к деловой репутации участника, его финансовым, трудовым ресурсам, производственным мощностям и т.п.). Думается, что принцип недопустимости установления неизмеряемых требований должен толковаться расширительно — охватывать не только требования к участнику, но и требования к товарам, работам, услугам, а также требования к критериям оценки и сопоставления заявок участников (см. комментарий к ч. 6 настоящей статьи).

Комментарий к части 2

В комментируемой части для целей настоящего Закона определены такие способы закупки, как конкурс и аукцион, а также установлен срок размещения на официальном сайте извещений об их проведении.

1. Нормы комментируемой части ст. 3 Закона основаны на положениях ГК РФ, устанавливающих правила проведения торгов, предметом которых является право на заключение договора (ст. 447 — 449 ГК РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 448 ГК РФ, предусматривающей, что в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок, в комментируемой части статьи 3 Закона регламентирован срок размещения извещений о проведении конкурса или аукциона — не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие (этот срок является специальным и отличается от установленного ч. 3 ст. 448 ГК РФ 30-дневного срока).

Толкование данного положения в системной связи с ч. 5 ст. 4 Закона приводит к выводу о том, что не менее чем за двадцать дней на официальном сайте должен быть размещен и проект договора, заключаемого по результатам конкурса или аукциона, поскольку он является неотъемлемой частью извещения о закупке (см. комментарий к ч. 5 ст. 4).

При этом Законом не устанавливается минимальный срок размещения извещений в отношении иных, кроме конкурса и аукциона, способов закупки. На практике это может приводить к злоупотреблениям со стороны недобросовестных заказчиков в виде установления неразумно коротких сроков размещения извещений (1 — 2 дня до дня окончания подачи заявок). В то же время, поскольку информационная открытость закреплена в качестве правового принципа закупки, явное сокращение сроков размещения извещений должно рассматриваться как существенное нарушение правил проведения торгов и влечь признание судом торгов недействительными по иску заинтересованного лица, применение иных мер к недобросовестным заказчикам.

2. Конкурс — это такой способ закупки (торгов), при котором победитель определяется по совокупности условий исполнения договора, которые должны быть лучшими по сравнению с совокупностью таких условий, предложенных иными участниками закупки.

Конкурс как способ закупки целесообразно применять для закупки технически сложной продукции (технологического оборудования, сложных приборов и т.д.), для товаров, изготавливаемых под конкретный заказ, а также работ и услуг по индивидуальным потребностям заказчика.

Условиями исполнения договора (в широком смысле <1>) при проведении конкурса могут быть:

———————————

<1> Из ч. 6 настоящей статьи (см. комментарий к ней) следует, что законодатель употребляет термин «условия исполнения договора» и в узком смысле, не включая в них требования к участникам закупки и требования к закупаемым товарам, работам, услугам.

- функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара;

- качество работ, услуг, которое оценивается, как правило, на основе качества технического предложения участника закупки (описания участником закупки процессов и (или) результатов его будущей деятельности по выполнению работ (оказанию услуг));

- расходы на эксплуатацию товара, результата работ;

- расходы на техническое обслуживание товара, результата работ;

- сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

- объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг, т.е. виды и объем обязанностей поставщика (исполнителя) в течение срока предоставления гарантий качества, связанных, как правило, с устранением возможных недостатков;

- срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;

- цена, которая может быть как ценой договора (товара, работы, услуги в целом), так и ценой за единицу продукции, единицу работы или услуги;

- условия оплаты товара, работ, услуг (право или обязанность уплатить аванс, применение различных коэффициентов-дефляторов в течение срока выполнения работ, поэтапная оплата или оплата по факту поставки (выполнения) всего объема товаров (работ, услуг) и т.д.);

- квалификация участника закупки и другие условия.

Перечень условий исполнения договора при проведении конкурса является открытым, однако Закон предъявляет к таким условиям ряд формальных и содержательных требований:

- условия исполнения договора должны быть предусмотрены в положении о закупке (конкурсная документация не должна включать условия, возможность установления которых не установлена положением о закупке);

- условия исполнения договора должны соответствовать критериям и порядку оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации (если какое-либо условие не является критерием оценки и сопоставления заявок, то предложения участников закупки по этому условию не могут влиять на определение победителя);

- условия исполнения договора должны быть измеряемыми, т.е. в достаточной степени формализованными.

Например, требование измеримости применительно к критериям, которые связаны с квалификацией участника закупки, означает, что обеспеченность материально-техническими, кадровыми ресурсами, опыт и репутация участника закупки и другие показатели его квалификации должны иметь установленные в конкурсной документации единицы измерения (проценты, баллы и пр.), присуждаемые заявке участника в зависимости от конкретных показателей. Участнику закупки из конкурсной документации должно быть понятно, каким образом будет производиться оценка его квалификации. Так, при установлении подкритерия «опыт работы» в конкурсной документации должны определяться значения (вес) того или иного срока деятельности участника на рынке (например, свыше 10 лет — 100% (баллов), от 5 до 10 лет — 50% (баллов) и т.д.), при установлении подкритерия «репутация» — конкретные ее показатели (например, отсутствие судебных дел, где участник выступает в качестве ответчика, отсутствие приостановлений и отзывов лицензий, иных специальных разрешений и т.д.). Если какие-либо критерии (подкритерии) в конкурсной документации конкретно не установлены, показатели участников по ним должны оцениваться как равные.

3. В отличие от конкурса, аукцион представляет собой такой способ закупки, при котором все условия исполнения договора, кроме цены, императивно установлены заказчиком в документации о закупке (она может быть названа по аналогии с Законом N 94-ФЗ документацией об аукционе, хотя комментируемый Закон этот термин не употребляет). Отступление участником закупки от установленных в документации об аукционе условий исполнения договора есть бесспорное основание для отказа в допуске к участию в аукционе, возможность участников закупки дать заказчику свое предложение одна — предложение по цене договора.

Закупки путем проведения аукционов целесообразно осуществлять в отношении товаров, работ, услуг, которые производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам.

Аукцион проводится на понижение цены договора — победителем на аукционе признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, а если цена договора снижена до нуля, аукцион проводится на повышение — победителем признается участник, предложивший за право заключить договор наибольшую цену. Процедура аукциона на понижение цены в практике иногда именуется редукционом.

В отличие от размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд установление перечня товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется исключительно путем проведения аукциона, комментируемым Законом не предусмотрены.

4. И конкурс, и аукцион как способы закупки налагают соответствующий объем прав и обязанностей на участников. При проведении конкурса извещение и конкурсная документация являются офертой (предложением заключить договор на указанных в них условиях) заказчика, подача заявки на участие в конкурсе является акцептом (безусловным согласием заключить договор на указанных заказчиком условиях) оферты заказчика со стороны потенциального участника конкурса. В то же время сама заявка, допущенная к участию в конкурсе, является новой офертой потенциального участника конкурса, поскольку содержит предложение такого участника об условиях исполнения договора, а выбор победителя конкурса является акцептом оферты участника конкурса. При проведении аукциона извещение и документация об аукционе являются предложением делать оферты, заявка и предложение по цене — офертой, которая при отсутствии других предложений ниже минимально предлагаемой цены акцептируется заказчиком путем фиксации в протоколе аукциона и выступает основанием для заключения договора с победителем.

Комментарий к части 3

Комментируемая часть предоставляет заказчикам в лице его органов и должностных лиц, в круг полномочий которых входит утверждение положения о закупке, право самостоятельно определять ее способы.

1. Современной практике закупок товаров, работ, услуг известен достаточно широкий перечень способов закупок, подробное изложение всех особенностей которых потребует сотни страниц текста.

Межправительственное Соглашение Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» предусматривает, что закупки проводятся любыми из следующих способов: конкурс (открытый); запрос ценовых предложений (запрос котировок); аукцион (открытый); биржевые торги; закупки из одного источника, либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), либо с применением особенностей размещения конкретной закупки на основании акта правительства, в случае если это предусмотрено национальным законодательством.

В проекте Национального стандарта Российской Федерации «Организация закупочной деятельности» <1> в качестве таковых поименованы конкурс, запрос предложений, запрос цен, конкурентные переговоры, прямые закупки (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)) и другие.

———————————

<1> http://www.nszakupki.ru

Крупные российские заказчики в своей деятельности используют различные наборы способов закупок:

- в соответствии с Положением о порядке проведения регламентированных закупок для нужд ОАО «Интер РАО ЕЭС» от 24 декабря 2010 г. <1> применяются конкурс, ценовой конкурс, запрос предложений, запрос цен, конкурентные переговоры;

———————————

<1> http://www.interrao.ru/custom

- ОАО «РОСНАНО» согласно Регламенту закупочной деятельности от 31 мая 2011 г. <1> использует запрос предложений, конкурс, «аукцион покупателя», конкурентные переговоры, простую процедуру закупки (по сути, изучение предложений), прямые закупки (у единственного источника);

———————————

<1> http:// www.rusnano.com/ Section.aspx/ Show/ 24662

- Единый отраслевой стандарт закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» в ред. от 14 июля 2011 г. <1> предусматривает выбор поставщика (исполнителя, подрядчика) с помощью процедур конкурса, редукциона (аукциона на понижение), редукциона в электронной форме, запроса ценовых котировок, запроса предложений, конкурентных переговоров, закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);

———————————

<1> http:// zakupki.rosatom.ru/?mode= CMSArticle&action= siteview&oid= 68&returnurl= &node=af23

- по Положению о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО «РЖД», утвержденному распоряжением от 31 июля 2010 г. N 1661р, способами закупки выступают открытый конкурс, конкурс с предварительным квалификационным отбором, закрытый конкурс, открытый и закрытый аукцион, запрос котировок цен, размещение заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Этот перечень можно продолжать — различные способы закупок, как упомянутые выше, так и иные, используются иными заказчиками. Так, ОАО «НК «Роснефть» проводит закупочные процедуры в основном только среди аккредитованных субъектов и часто прибегает к предварительной квалификации для участия в конкретных закупках.

Отметим, что комментируемый Закон, в отличие от Закона N 94-ФЗ, не устанавливает приоритет того или иного способа закупки перед другими.

Остановимся кратко на основных, наиболее распространенных способах закупки.

2. Конкурс и аукцион как способы закупки рассмотрены выше (см. комментарий к ч. 2 ст. 3). В комментируемом Законе в качестве способов закупки наряду с конкурсом и аукционом также названы открытый конкурс и открытый аукцион (ч. 8 и п. 1 ч. 9 ст. 4 Закона), но нет запрета на проведение закрытых конкурсов и аукционов. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели (ч. 1 ст. 448 ГК РФ).

3. Кроме конкурсов и аукционов, наибольшее распространение получили следующие способы закупки.

Запрос ценовых котировок (запрос котировок, запрос цен) — способ закупки, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте о размещении заказов извещения и документации и победителем признается участник, предложивший наиболее низкую цену договора. Запрос цен можно назвать упрощенной формой аукциона, которая обычно проводится в небольшие сроки (4 — 7 дней), не предполагает, как правило, комплекта документов — от участников требуется только подача заявки, в которой выражается согласие с условиями договора и дается предложение о его цене. Предпочтительной сферой применения запроса ценовых котировок является закупка простых товаров, работ, услуг на типовых условиях поставки и оплаты на сложившихся рынках на относительно небольшую сумму.

Запрос предложений — способ закупки, при котором на основании критериев и порядка оценки, установленных в извещении и документации, победитель определяется исходя из лучших условий исполнения договора. Запрос предложений может представлять собой упрощенную процедуру конкурса (если применяются неценовые критерии) или аукциона (если критерием выступает только цена). Для этого способа также характерен, как правило, незначительный, по сравнению с конкурсом и аукционом, промежуток времени с момента размещения извещения и документации и даты окончания подачи заявок (обычно от 5 до 10 дней, хотя встречаются и более длительные сроки).

Конкурентные переговоры — переговоры не менее чем с двумя участниками процедуры закупки с целью обеспечения эффективной конкуренции, применяемые обычно в случаях, когда предполагается заключение договора в целях получения информационных или консультационных услуг, проведения научных исследований, экспериментов или разработок, когда заказчику затруднительно сформулировать подробные спецификации продукции или определить характеристики услуг или если в силу технических особенностей продукции необходимо провести переговоры с поставщиками.

На практике применяются и другие способы закупки.

Перечисленные, а также иные способы закупки товаров, работ, услуг могут быть классифицированы в зависимости от особенностей процедуры на открытые и закрытые; процедуры с предварительным отбором и без такового; с проведением и без проведения переторжки; одноэтапные и многоэтапные процедуры.

Комментируемый Закон, определяя общие цели и принципы закупки, подробно не регламентирует ее процедуры, оставляя их на усмотрение органов и лиц заказчика, утверждающих положение о закупке, в частности условия применения того или иного способа закупки (см. комментарий к ч. 2 ст. 2). В ряде случаев определенность в правовом регулировании представляется просто необходимой. Так, об основаниях и порядке проведения закрытых конкурсов и закрытых аукционов (как, впрочем, и других способов закупки) в Законе ничего не сказано, что создает неопределенность в правовом регулировании. Прежде всего неясно, когда заказчики вправе проводить закрытые конкурсы и аукционы, а также иные закрытые виды процедур. Исходя из общедозволительного типа правового регулирования, при котором «все, что прямо не запрещено, дозволено», положением о закупке могут быть определены любые условия применения закрытых процедур. В то же время из принципа, закрепленного в ч. 1 комментируемой статьи, следует, что проведение закрытых процедур должно быть обоснованным, иначе действия заказчика могут и должны оцениваться как необоснованное ограничение конкуренции. Думается, что нет оснований для расширения случаев проведения закрытых торгов при закупках в порядке комментируемого Закона по сравнению с законодательством о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (ст. 20, 32 Закона N 94-ФЗ). Аналогичные требования должны быть установлены (хотя бы рамочно) на законодательном уровне и в отношении обоснованности применения процедур с предварительным отбором, закупкой только у аккредитованных участников рынка и т.д.

4. Особо следует остановиться на закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), которая упомянута в Законе. Исходя из результатов языкового, функционального и целевого способов толкования, поименованная в Законе «закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)» (п. 2 ч. 19 ст. 4) — это особый вид (прием, метод) в закупочной деятельности, но не способ закупки как предмет правового регулирования Закона. Требования к извещению и документации, установленные Законом к способам закупки, к такому виду закупки абсурдны и неисполнимы, поскольку закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по своей природе предполагает обращение заказчика к единственному участнику соответствующего рынка с предложением заключить договор и может регулироваться положением о закупке лишь в части условий ее применения (ч. 2 ст. 2 Закона, см. также комментарий к ч. 15 ст. 4).

5. Процедуры проведения закупок детально Законом не регулируются. Порядок их проведения устанавливается в положении о закупке и в документации о закупке и может отличаться у конкретных заказчиков (например, предусматривать или не предусматривать при конкурсе публичную процедуру вскрытия конвертов, применение аудиозаписи и т.д.).

Особенностью конкурса как способа закупки является коллегиальное рассмотрение заявок — итоги подводит конкурсная комиссия, которая должна быть заранее (как правило, до публикации извещения или одновременно с ней) назначена организатором торгов (ч. 4 ст. 447 ГК РФ).

Форма подведения итогов для разных способов закупки может быть различной. Спецификой конкурса является подведение итогов в форме оценки и сопоставления заявок, т.е. выбор победителя по лучшим условиям исполнения договора (п. 11 ч. 10 ст. 4), результаты которого также оформляются протоколом, размещаемым на официальном сайте (ч. 12 ст. 4). Для аукциона подведением итогов является собственно процесс определения цены договора.

Технико-юридической неточностью являются сформулированные в Законе общие требования к содержанию документации о закупке для всех ее способов. К аукциону вряд ли применимы положения п. 12 — 13 ч. 10 ст. 4 Закона — сложно представить, каким образом при проведении аукциона заказчик будет устанавливать критерии и порядок оценки и сопоставления заявок, если критерий один — цена.

Поскольку Закон не предусматривает последовательности действий по рассмотрению предложений и подведению итогов закупки, возможна их различная расстановка во времени. Так, на практике оправдала себя такая процедура, когда сначала проводится сам аукцион, в котором участвуют лица, подавшие заявки, определяется минимальная цена договора, а затем определяется победитель. Для определения победителя аукциона рассматривается заявка участника, предложившего самую низкую цену, на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и проверяется соответствие такого участника требованиям, установленным документацией об аукционе. В случае, если заявка такого участника или сам участник не отвечают какому-либо из требований, установленных документацией об аукционе, его заявка подлежит отклонению. В случае, если заявка такого участника или сам участник соответствует всем требованиям, установленным документацией об аукционе, данный участник признается победителем аукциона, заявки остальных участников не рассматриваются. Если участник аукциона, предложивший самую низкую цену, не признан победителем, аналогичная процедура проверки проводится относительно участника, предложившего следующую цену в порядке увеличения цены договора. Такой порядок уменьшает вероятность сговора участников аукциона в силу меньшей вероятности распространения информации о круге участников аукциона.

6. Новеллой в правовом регулировании закупок является установление Законом юридической обязанности заказчика заключить договор по результатам осуществления любого способа закупки.

Технико-юридическое выражение этой обязанности в Законе вряд ли можно назвать удачным, но она следует из системного толкования ряда его положений:

- ч. 2 ст. 3, предусматривающей обязанность определять в положении о закупке «порядок заключения и исполнения договоров»;

- ч. 5 ст. 4, рассматривающей проект договора как неотъемлемую часть извещения и документации о закупке и предписывающей информировать об измененных условиях договора;

- п. 3 ч. 9 и п. 5 ч. 10 ст. 4, устанавливающих требования к извещению и документации о закупке в части указания на предмет и цену договора;

- ч. 6 ст. 5, определяющей правовые последствия уклонения участника от заключения договора.

Использование такого приема толкования, как рассуждение «от противного», приводит к выводу о том, что, если допустить отсутствие обязанности заключить договор по результатам реализации способа закупки, пропадает сам предмет регулирования настоящего Закона (если заказчики будут вольны в любое время дать «обратный ход» закупке, тем самым не будут достигнуты цели и реализованы принципы правового регулирования, закрепленные в комментируемом Законе).

Поэтому действующие положения о закупках с момента вступления в силу комментируемого Закона должны быть приведены в соответствие с ним, а распространенное в настоящее время деление способов закупок по правовым последствиям — возникновению (при проведении конкурса и очень часто аукциона) или отсутствию (как правило, в иных способах закупки) юридической обязанности заключить договор по результатам закупки — должно быть приведено в соответствие с Законом — любой способ закупки независимо от ее процедуры должен влечь обязанность заключить договор по ее результатам, при этом заказчик вправе определять только порядок, но не саму возможность его заключения.

Распространенные ныне в практике закупок оговорки о том, что та или иная процедура не является торгами, публичным конкурсом, и не регулируется соответствующими статьями ГК РФ, и не накладывает на заказчика соответствующего объема гражданско-правовых обязательств по обязательному заключению договора с победителем запроса предложений или иным его участником, должны быть исключены.

Положением о закупке могут предусматриваться способы, которые являются или не являются торгами, от этого будет зависеть технология закупки, в частности порядок внесения изменений в извещение и документацию о закупке (см. комментарий к ч. 11 ст. 4 Закона), срок подписания договора (он должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола (ч. 5 ст. 448 ГК РФ)), но не обязанность заключить договор по ее результатам.

Отдельный вопрос — вопрос о возможности и правомерности включения в положение, извещение, документацию о закупке тех или иных условий, при которых заказчик имеет право, а в некоторых случаях и обязан отказаться от заключения договора. Бесспорно то, что все эти случаи должны быть отражены в положении о закупке и в документации о закупке и доведены до всеобщего сведения участников, но в отношении содержания этих возможностей (или обязанностей) комментируемый Закон, к сожалению, молчит.

Не вызывает сомнений обоснованность включения в положение, извещение, документацию о закупке таких норм (аналогичных нормам Закона 94-ФЗ), согласно которым в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником закупки, установления факта проведения ликвидации участника — юридического лица или принятия арбитражным судом решения о признании участника — юридического лица или индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства, факта приостановления деятельности такого участника в порядке, предусмотренном КоАП РФ, факта наличия у такого участника задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов такого участника по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, при условии, что участник не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации, заказчик (уполномоченный орган, комиссия) обязан отстранить такого участника от участия в торгах на любом этапе их проведения. Эти и иные случаи отстранения участников, отказа от заключения договора следовало бы урегулировать законодательством, а до такого регулирования установление их в положении и документации о закупке должно тщательно обосновываться заказчиком с позиций целей и принципов правового регулирования настоящего Закона.

Комментарий к части 4

Комментируемая часть наделяет Правительство РФ правом устанавливать перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме. Межправительственное соглашение Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» определяет электронную форму (формат) закупок как процедуру закупок, осуществляемую с использованием сети Интернет, веб-портала и (или) электронной торговой площадки (электронной площадки), а также программно-аппаратных средств.

Норма комментируемой части понятие электронной формы закупки не раскрывает (нет соответствующих положений об электронной форме и в других статьях комментируемого Закона) и в этой связи вряд ли удовлетворительна как с технико-юридической точки зрения, так и с позиций целей и принципов правового регулирования закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Однако без установления достаточно подробного порядка закупки в электронной форме перечень может носить только характер рекомендации. Даже в случае установления Правительством РФ указанного перечня заказчики могут использовать бесконечное количество вариантов электронной формы при общем дозволении ее применения и отсутствии регулирования самой процедуры закупки в электронной форме (от приема в электронной форме только запросов о разъяснении по электронной почте до электронных торгов, аналогичных предусмотренным Законом N 94-ФЗ).

Представляется, что законодатель должен установить основные процедурные положения об электронной форме закупки либо в настоящем Законе, либо предоставить Правительству РФ наряду с правом устанавливать перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, право определять порядок закупки в электронной форме.

Комментарий к части 5

Комментируемая часть определяет субъектный состав потенциальных участников закупки.

1. Прежде всего необходимо определить, с какого момента то или иное лицо становится участником закупки, поскольку приобретение статуса участника влечет определенные правовые последствия. Согласно ч. 9 — 10 ст. 3 Закона именно участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в антимонопольном органе, в суде. Аналогичные положения содержатся и в Законе N 94-ФЗ, согласно ст. 57 которого участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика и иных лиц, если они нарушают его права и законные интересы.

Комментируемый Закон не решил достаточно острую в практике применения Закона N 94-ФЗ проблему определения момента приобретения статуса участника закупки (размещения заказа).

Судебная практика по этому вопросу достаточно обширна и в ряде случаев противоречива. Так, суды полагают, что лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 марта 2011 г. N КА-А40/1970-11 по делу N А40-79764/10-119-441; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 декабря 2009 г. по делу N А44-2548/2008).

При этом уточняется, что только участник, подавший заявку на участие в конкурсе (аукционе) или котировочную заявку, вправе обжаловать действия (бездействие), которые совершены после начала соответственно вскрытия конвертов на участие в конкурсе (аукционе) либо после начала рассмотрения и оценки котировочных заявок (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 декабря 2010 г. по делу N А79-13739/2009). Организация, не подавшая заявку на участие в конкурсе, его участником не становится, несмотря на действия, которые произведены для того, чтобы участвовать в конкурсе (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 марта 2008 г. N КА-А40/1519-08 по делу N А40-34772/07-120-180). Лицо, обратившееся за разъяснениями положений конкурсной документации, является участником размещения заказа, поскольку, направляя такой запрос, оно тем самым выразило свое согласие на участие в размещении заказа (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 сентября 2009 г. по делу N А46-6690/2009).

Судами признается статус участника размещения заказа и с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов. С указанного момента и до даты подачи предложения (заявки) на участие в конкурсе (аукционе) поставщик, имеющий намерение претендовать на заключение государственного (муниципального) контракта, является потенциальным участником размещения заказа, поскольку он может подать или не подать предложение (заявку) на участие в торгах (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. N Ф08-4902/2006).

Такой широкий подход к признанию за тем или иным лицом статуса участника размещения заказа получил поддержку в судебных актах Высшего Арбитражного Суда РФ.

По смыслу положений ст. 8 Закона N 94-ФЗ претендующим на заключение государственного или муниципального контракта является лицо, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), в подаче заявки, в требовании о разъяснении положений документации (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 сентября 2008 г. N 11828/08 по делу N А46-8097/2007).

Норма ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ не содержит указаний на то, что статус участника размещения заказа лицо приобретает после совершения каких-либо действий. Законом N 94-ФЗ предусмотрено, что документация должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации, а также то, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. Отсюда следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляется участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает названным статусом на момент совершения упомянутых действий (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июля 2011 г. N 6274/11).

Для целей комментируемого Закона такое широкое понимание общего правового статуса участника закупки (статус участника при обжаловании действий (бездействия) заказчика является специальным правовым статусом (см. комментарии к ч. 9 — 10 настоящей статьи)) является оправданным. Подтверждением такой позиции являются нормы комментируемого Закона о праве обжаловать не только действия (бездействие) заказчика по конкретной закупке, но также и неразмещение положения о закупке, закупки при отсутствии этого положения (ч. 10 ст. 3 Закона) и др. При этом волеизъявление лица на участие в конкретной закупке не требуется. В связи с этим вызывает сомнение в практической применимости (именно в плане признания общего статуса участником закупки) указание в комментируемой части на такой признак участника закупки, как «соответствие требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке».

2. Участниками закупки могут быть любые юридические лица и любые физические лица, включая индивидуальных предпринимателей.

Юридическим лицом согласно ч. 1 ст. 48 ГК РФ признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс и (или) смету.

Участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от:

- организационно-правовой формы (гл. 4 ГК РФ предусмотрено деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации, а также организационно-правовые формы, в которых указанные организации могут создаваться);

- формы собственности (согласно ч. 2 ст. 8 Конституции и ст. 212 ГК РФ в Российской Федерации признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности);

- места нахождения (юридическое лицо может находиться как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами);

- места происхождения капитала (учредителем или инвестором организации могут быть как российские, так и иностранные юридические или физические лица).

Согласно ст. 11 НК РФ физические лица — это граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства, а индивидуальные предприниматели — это физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств.

Комментируемая часть статьи 3 Закона регламентирует две ситуации участия в закупке — индивидуальное участие лиц и участие нескольких лиц на стороне одного участника закупки. Если в первом случае (индивидуального участия) субъектный состав участников достаточно традиционен и не вызывает неясностей, то в части участия нескольких лиц на стороне одного участника закупки комментируемая часть вызывает достаточно много проблемных вопросов в плане реализации ее положений.

3. Участие нескольких лиц на стороне одного участника закупки согласно положениям комментируемой части возможно в форме участия:

- нескольких юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки;

- нескольких физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе нескольких индивидуальных предпринимателей.

При этом все лица, участвующие на стороне одного участника закупки, должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (например, требованиям о наличии лицензий, иных разрешений, квалификации и т.д.).

Не совсем ясна общая логика нормы о множественности участия на стороне одного из участников. Норма о множественности лиц на стороне одного участника закупки является новеллой в законодательстве о закупках, такой институт неизвестен размещению государственных и муниципальных заказов — по ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (в единственном числе).

Комментируемая норма не устанавливает предельной численности субъектов на стороне одного участника закупки. В то же время несколько юридических лиц на стороне физического лица, и наоборот, выступать не могут, поскольку законодатель, определяя участниками закупки «юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки», далее указывает «независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала», т.е. перечисляет признаки, которые присущи только юридическим лицам.

Однако несколько физических лиц без статуса индивидуального предпринимателя могут выступать на стороне индивидуального предпринимателя, и наоборот, поскольку в комментируемой части после слов «в том числе» при определении физического лица не указывается «без статуса индивидуального предпринимателя».

На практике при участии нескольких лиц на стороне одного участника закупки у заказчика могут возникнуть значительные затруднения, поскольку порядок такого множественного участия законодательно не регламентирован.

Каким образом несколько физических или юридических лиц должны будут подтвердить, что они участвуют в закупке на стороне другого физического или юридического лица? В какой форме должно быть выражено их волеизъявление для заказчика? Думается, заказчик должен предусмотреть это в документации о закупке (например, путем установления определенной формы заявки для участников, в которой несколько лиц могли бы посредством проставления подписей уполномоченных лиц засвидетельствовать, что они участвуют в закупке на стороне конкретного участника, подавшего заявку).

С кем из юридических (физических) лиц будет заключаться договор, если на стороне одного участвуют несколько? Один из возможных путей решения данной проблемы для заказчика — предусмотреть в документации о закупке (в том числе в форме заявки) пункт о том, что среди нескольких юридических (физических) лиц должно быть названо (самими участвующими лицами) одно лицо, с которым и будет в дальнейшем заключен договор, и именно оно будет нести ответственность перед заказчиком за неисполнение, ненадлежащее исполнение его условий.

Все сказанное приводит к обоснованному сомнению в целесообразности законодательного закрепления множественности лиц на стороне одного участника закупки. Кроме того, представляется, что данная норма фактически легализует сговор участников рынка на торгах, запрещенный антимонопольным, административным и уголовным законодательством, и будет использоваться недобросовестными участниками в целях заключения договоров по начальным максимальным ценам, а также устранению конкуренции, вытеснению с рынка иных лиц, особенно при наличии на том или ином товарном рынке в пределах определенной территории немногих компаний — поставщиков определенных видов продукции, исполнителей определенных видов работ и услуг.

Комментарий к части 6

Комментируемая часть запрещает предъявлять требования, не указанные в документации о закупке, а также конкретизирует закрепленные в ч. 1 настоящей статьи принципы равноправия и справедливости.

1. Исходя из требований правовой определенности (участник закупки должен ясно и четко представлять, по каким параметрам будет рассматриваться и оцениваться его заявка), комментируемая часть запрещает рассматривать и оценивать заявки по требованиям, критериям и в порядке, которые не предусмотрены в документации о закупке.

Требования — это установленные заказчиком в документации о закупке и обязательные для исполнения участниками закупки предписания, которые основаны на представлении заказчика о потребности в товарах, работах, услугах определенного качества и количества, о потенциальном поставщике (подрядчике, исполнителе) с определенной квалификацией, опытом, ресурсами и т.д., а также об условиях исполнения договора (здесь, в отличие от ч. 2 комментируемой статьи, термин «условия исполнения договора» употреблен в узком значении и включает все иные условия, кроме условий о товаре (работе, услуге) и об участнике закупки).

Последствием несоблюдения участником закупки требований является отказ в допуске к участию в закупке независимо от ее способа на стадии рассмотрения заявок.

Критерии — это установленные заказчиком в документации о закупке параметры, по которым предполагается оценивать каждую заявку в отдельности и сопоставлять по результатам такой оценки заявки между собой.

Критерии могут различаться в зависимости от способа закупки (наиболее сложная система критериев используется при проведении конкурса) и представляют собой, в отличие от требований, не обязательные показатели, а пожелания заказчика. Если при несоблюдении требований участнику должно быть отказано в допуске до участия в закупке, то при непредставлении (предоставление неполной, противоречивой) информации по критерию — показатель не должен учитываться при оценке заявки (по данному критерию участнику выставляется 0 баллов, 0 процентов и т.д., согласно установленному в документации порядку оценки).

Порядок оценки и сопоставления заявок — это установленная заказчиком в документации о закупке процедура как совокупность действий заказчика (закупочной комиссии и (или) должностных лиц) по определению степени соответствия критериям показателей каждой заявки в отдельности и выбора лучших условий исполнения договора путем сравнения поступивших заявок между собой.

Установление порядка оценки и сопоставления заявок исходя из положений комментируемой части является обязанностью заказчика. Исходя из принципа недопустимости установления неизмеримых требований, закрепленного в ч. 1 комментируемой статьи, порядок оценки и сопоставления заявок должен быть достаточно формализованным, как правило, допускать возможность математического вычисления показателей, в противном случае обязанность заказчика по установлению порядка оценки и сопоставления заявок нельзя считать исполненной. Например, вряд ли можно считать установленным порядок оценки и сопоставления заявок, если в документации о закупке указано «заявки оцениваются членами закупочной комиссии по своему усмотрению» или «по внутреннему убеждению».

2. Положение комментируемой части о равном применении (применении в равной степени) требований, критериев и порядка оценки ко всем заявкам (участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора) означает, что определение степени соответствия каждой заявки требованиям и критериям должно осуществляться на основании принципов равноправия и справедливости — «то, что не будет считаться нарушением у одного участника размещения заказа, не считается нарушением для всех участников размещения заказов, и наоборот». Рассмотрение, оценка и сопоставление заявок должны опираться только на их содержание без учета каких-либо внешних факторов, при этом могут не приниматься во внимание несущественные погрешности, несоответствия или неточности заявки, которые приемлемы для заказчика и не влияют на определение победителя.

Комментарий к части 7

Комментируемая часть предусматривает правовое средство защиты заказчиков от потенциально недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) — право устанавливать требование об отсутствии сведений о них в реестрах недобросовестных поставщиков и соответственно (хотя это прямо не закреплено Законом, но вытекает из его смысла) отказывать таким участниками в допуске к участию в закупке.

1. Комментируемый Закон предполагает формирование второго реестра недобросовестных поставщиков наряду с уже имеющимся реестром недобросовестных поставщиков, предусмотренным Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (подр. см. комментарий к ст. 5). При этом норма о праве устанавливать требование об отсутствии сведений об участниках в них сформулирована альтернативно — заказчик может установить его как в отношении наличия сведений в одном из реестров, так и в отношении обоих. Безусловно, рассматриваемое требование должно быть закреплено в документации о закупке, в то же время логичным будет определить закупочную политику в отношении применения этого требования нормативным способом регулирования — в положении о закупке.

2. В реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ст. 19), включаются сведения об участниках размещения заказа:

- уклонившихся от заключения контракта;

- с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков ведется в соответствии с Положением о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 15 мая 2007 г. N 292.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, является Федеральная антимонопольная служба (ФАС РФ), она же осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков в порядке, предусмотренном Приказом ФАС РФ от 27 августа 2007 г. N 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках».

Комментарий к части 8

Комментируемая часть наделяет Правительство РФ возможностью установления изъятий из национального режима к товарам, работам, услугам иностранного происхождения и установления особенностей участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

1. Согласно ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг (принят в г. Нью-Йорке 31 мая — 17 июня 1994 г. на 27-й сессии ЮНСИТРАЛ) поставщики (подрядчики) допускаются к участию в процедурах закупок независимо от государственной принадлежности, за исключением тех случаев, когда на основаниях, указанных в подзаконных актах о закупках или в других правовых нормах, закупающая организация решает ограничить участие в процедурах закупок на основании государственной принадлежности.

По общему правилу на территории Российской Федерации к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим. Национальный режим в соответствии со ст. 29, 34 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» означает, что к товарам, происходящим из иностранного государства или групп иностранных государств, к иностранным исполнителям услуг предоставляется режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый аналогичным товарам российского происхождения или непосредственно конкурирующим товарам российского происхождения (режим, предоставляемый аналогичным российским исполнителям услуг и оказываемым ими на территории Российской Федерации услугам).

Отсюда товары, происходящие из иностранного государства или группы иностранных государств, работы, услуги, выполняемые, оказываемые иностранными лицами, допускаются для закупок на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, выполняемыми, оказываемыми российскими лицами.

Если в Законе N 94-ФЗ вопросы об исключениях из этого общего правила достаточно подробно урегулированы на законодательном уровне, то применительно к закупкам товаров, работ, услуг субъектами, которые не являются государственными или муниципальными заказчиками, комментируемый Закон предоставляет право Правительству РФ определять такие изъятия и ограничения путем установления приоритетов для российских товаров, работ, услуг. Данное право Правительства РФ ограничено только международными договорами, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и Федеральным законом от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты (подр. см. комментарий к ч. 1 ст. 2).

Одним из таких международных договоров является Договор о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве, подписан в г. Москве 26 февраля 1999 г. Республикой Беларусь, Республикой Казахстан, Кыргызской Республикой, Российской Федерацией, Республикой Таджикистан, по которому стороны предпринимают необходимые усилия для устранения на своих территориях административных, фискальных препятствий, затрудняющих нормальное функционирование режима свободной торговли товарами, устанавливают режим свободной торговли, национальный режим доступа на рынок услуг. Содействовать реализации единой торговой политики Таможенного союза призван и Договор о Таможенном кодексе Таможенного союза от 27 ноября 2009 г., заключенный между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией.

До принятия Правительством РФ соответствующего нормативного акта заказчики не вправе каким бы то ни было образом ограничивать допуск товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

2. В комментируемой части, в отличие от Закона N 94-ФЗ, который прямо предусматривает меры, направленные на оказание государственной или муниципальной поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, расширение возможностей участия таких субъектов в размещении заказов и стимулирование такого участия, Правительству РФ предоставлено право устанавливать особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке товаров, работ, услуг.

Субъекты малого и среднего предпринимательства — хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям (ст. 3 — 4).

Согласно ст. 4 указанного Закона к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее — индивидуальные предприниматели), крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие следующим условиям:

- для юридических лиц — суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать двадцать пять процентов (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать двадцать пять процентов (данное ограничение не распространяется на хозяйственные общества, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау)), исключительные права на которые принадлежат учредителям (участникам) таких хозяйственных обществ — бюджетным научным учреждениям или созданным государственными академиями наук научным учреждениям либо бюджетным образовательным учреждениям высшего профессионального образования или созданным государственными академиями наук образовательным учреждениям высшего профессионального образования);

- средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать предельных значений средней численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства — от ста одного до двухсот пятидесяти человек включительно для средних предприятий и до ста человек включительно для малых предприятий. Среди малых предприятий выделяются микропредприятия — до пятнадцати человек;

- выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельных значений, установленных Правительством РФ для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства (устанавливаются один раз в пять лет с учетом данных сплошных статистических наблюдений за деятельностью субъектов малого и среднего предпринимательства) <1>.

———————————

<1> В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 22 июля 2008 г. N 556 «О предельных значениях выручки от реализации товаров (работ, услуг) для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства» (СЗ РФ. 2008. N 30. Ч. 2. ст. 3642), которое распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2008 г., установлены следующие предельные значения выручки от реализации товаров (работ, услуг) за предшествующий год без учета налога на добавленную стоимость для следующих категорий субъектов малого и среднего предпринимательства: микропредприятия — 60 млн. рублей; малые предприятия — 400 млн. рублей; средние предприятия — 1000 млн. рублей.

Вновь созданные организации или вновь зарегистрированные индивидуальные предприниматели и крестьянские (фермерские) хозяйства в течение того года, в котором они зарегистрированы, могут быть отнесены к субъектам малого и среднего предпринимательства, если их показатели средней численности работников, выручки от реализации товаров (работ, услуг) или балансовой стоимости активов (остаточной стоимости основных средств и нематериальных активов) за период, прошедший со дня их государственной регистрации, не превышают предельных значений по средней численности работников и по выручке.

До установления Правительством РФ особенностей участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства заказчики не вправе каким бы то ни было образом ограничивать либо, наоборот, предоставлять преимущества при участии в закупке названных субъектов. Такой подход получил поддержку в судебной практике в отношении субъектов закупочной деятельности, попадающих в сферу регулирования настоящего Закона, которая сформировалась до принятия комментируемого Закона.

Так, 4 марта 2010 г. на официальном сайте Пермского края в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг «Госзаказ Пермского края» в разделе «Закупки вне системы» Государственным автономным учреждением «Управление автомобильных дорог» Пермского края (ГАУ «Управтодор») опубликованы извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по нанесению горизонтальной разметки проезжей части на автомобильных дорогах Пермского края, а также конкурсная документация и проект контракта. В соответствии п. 2 извещения о проведении открытого конкурса участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства.

Установив, что конкурс на выполнение работ по нанесению горизонтальной разметки проезжей части на автомобильных дорогах Пермского края проводился не в рамках Закона N 94-ФЗ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что ГАУ «Управтодор» было не вправе устанавливать ограничение по участию в конкурсе только субъектов малого предпринимательства со ссылкой на п. 1 ст. 15 Закона N 94-ФЗ без применения иных положений, предусмотренных ст. 15 Закона N 94-ФЗ, и Закона N 94-ФЗ в целом.

Установление в конкурсной документации условия об участии в конкурсе исключительно хозяйствующих субъектов, обладающих статусом субъекта малого предпринимательства, ограничило число потенциальных участников размещения заказа — хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на конкурентном рынке капитального строительства, ремонта и обслуживания автомобильных дорог общего пользования на территории Пермского края, что является нарушением ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда N 17АП-13378/2010-АК от 2 февраля 2011 г. по делу N А50-18519/2010).

Комментарий к части 9

Комментируемая часть конкретизирует предусмотренное ст. 46 Конституции РФ право на судебную защиту применительно к отношениям, возникающим при закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

1. Судебная защита — одно из основных правовых средств защиты прав и законных интересов участников закупки, в равной степени гарантированное Конституцией РФ всем субъектам права во всех сферах общественных отношений, подверженных правовому регулированию. В то же время содержание нормы о праве на судебную защиту, закрепленной в комментируемой части, вызывает ряд вопросов, связанных с ее реализацией на практике.

2. Согласно ст. 27 АПК РФ дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, подведомственны арбитражным судам. Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, а в случаях, предусмотренных АПК РФ и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.

Употребление в комментируемой части термина «обжалование» (он использован также в ч. 6 ст. 5 Закона) вряд ли можно назвать корректным, поскольку АПК РФ (как и ГПК РФ) оперирует понятием обжалования только применительно к процедурам проверки судебных актов в вышестоящих инстанциях.

В силу ч. 4 ст. 4 АПК РФ обращение в арбитражный суд осуществляется в форме:

- искового заявления — по экономическим спорам и иным делам, возникающим из гражданских правоотношений;

- заявления — по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, по делам о несостоятельности (банкротстве), по делам особого производства, при обращении о пересмотре судебных актов в порядке надзора и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом;

- жалобы — при обращении в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами;

- представления — при обращении Генерального прокурора Российской Федерации и его заместителей о пересмотре судебных актов в порядке надзора.

По-видимому, причина использования термина «обжалование» кроется в том, что законодатель до конца четко не определил правовую природу отношений, регулируемых комментируемым Законом, а следовательно, и сочетание частноправовых и публично-правовых начал в их правовом регулировании, в том числе процессуальным правом. Таким образом, используя термин «обжалование», Закон оставляет вопрос о порядке осуществления правосудия по данной категории дел для решения судебной практикой.

Теоретически возможны два варианта такого решения. Согласно ст. 28 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных АПК РФ и иными федеральными законами, — другими организациями и гражданами.

В соответствии со ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе:

- об оспаривании нормативных правовых актов в сфере в том числе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, в иных сферах;

- об оспаривании затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями должностных лиц.

Принципиальное отличие административного судопроизводства от искового для заказчика и для участников закупки состоит в том, что если при исковом производстве участник и заказчик находятся в равном процессуальном положении и каждый из них должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений, то при административном обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на заказчика (ст. 65 АПК РФ).

Исходя из правовой природы регулируемых Законом отношений, определяемой прежде всего особым субъектным составом лиц, на которых распространяется Закон, участием в их деятельности в большей или меньшей степени государства и муниципальных образований (через государственную и муниципальную собственность, субсидии и т.д.), а также закрепленными в Законе целями и принципами правового регулирования закупок, представляется, что судебная защита от действий (бездействия) заказчика должна осуществляться в порядке административного судопроизводства. Подтверждением этого является использование термина «обжалование» как повода для начала судебной процедуры именно по делам из публичных правоотношений в КоАП РФ, а также арбитражная практика, сложившаяся при обжаловании в суд действий и решений, совершаемых в процессе размещения государственных и муниципальных заказов, минуя обращение в антимонопольные органы.

Так, ООО, полагая, что отказ в допуске к участию в запросе котировок является незаконным и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, признал протокол котировочной комиссии не соответствующим требованиям Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», установив, что котировочная заявка ООО была отклонена по основаниям, не предусмотренным ст. 47 Закона.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок не может быть признан недействительным в рамках гл. 24 АПК РФ, поскольку не является ненормативным правовым актом, требование ООО не подлежит удовлетворению и в порядке искового производства, так как протокол не соответствует признакам сделки.

Отменяя Постановление суда апелляционной инстанции и оставляя в силе решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции указал, что в ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ предусмотрено право любого участника размещения заказа обжаловать в судебном порядке действия (бездействие), в том числе конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения дела судами) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обращаясь в порядке гл. 24 АПК РФ с заявлением в суд, ООО обжаловало действия котировочной комиссии по отклонению котировочной заявки, указывая на несоответствие их Закону и на то, что эти действия создали обществу не предусмотренные Законом препятствия к участию в запросе котировок. Суждения же суда апелляционной инстанции о том, что заявленные требования не могли быть рассмотрены в порядке гл. 24 АПК РФ, поскольку заявитель не указал, каким образом нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а указанный протокол не является ненормативным правовым актом, возможность оспаривания которого предусмотрена гл. 24 АПК РФ, не основаны на правильном применении норм Закона и АПК РФ. Суд первой инстанции правомерно рассмотрел заявленные требования по существу в порядке, определенном гл. 24 АПК РФ (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 декабря 2010 г. N А74-1704/2010).

3. Субъектом судебного обжалования выступает участник закупки. Общий правовой статус участника закупки был рассмотрен в комментарии к ч. 5 настоящей статьи, однако в отношении обжалования (с учетом положений, сформулированных судебной практикой) правовой статус участника закупки следует рассматривать как специальный в зависимости от участия либо неучастия в конкретных стадиях процедуры закупки. Именно признание лица участником закупки в той или иной стадии ее процедуры дает ему право обжаловать действия (бездействие) заказчика, совершенные на данной стадии и нарушающие его права и законные интересы. Если же участник закупки в одной ее стадии не стал участником закупки в другой, его права и законные интересы не могут быть нарушены действиями (бездействием) заказчика, совершенными в этой стадии.

Как справедливо указано в одном из судебных решений, права и законные интересы могут быть только у лица, которое претендует на заключение соответствующего контракта. Государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов. При этом оценку подобным негативным актам целесообразно проводить как до, так и после размещения заказов и с учетом перспективы серьезных социальных последствий дестабилизации сложившихся прав и обязанностей значительного круга лиц. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий (решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 мая 2009 г. по делу N А33-2420/09 оставлено без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2009 г.).

4. Объектом судебного обжалования выступают действия (бездействие) заказчика, которые, по мнению участника закупки, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы, создают препятствия к участию в закупке. К таким действиям (бездействию) могут быть отнесены: неправомерное установление требований к участникам закупки, размещение документации с нарушением установленных Законом и положением о закупке сроков и т.д.

Технико-юридической особенностью комментируемого Закона в целом является отсутствие характерных для большинства современных российских законов легальных дефиниций используемых в нем основных понятий и терминов. В Законе содержится 40 упоминаний термина «заказчик» без каких-либо пояснений, и только в ч. 1 ст. 1 заказчиками названы юридические лица, чья закупочная деятельность им регулируется. В отличие от Закона N 94-ФЗ и устанавливающих административную ответственность за его нарушения норм КоАП РФ, рассматриваемый Закон оперирует общим понятием заказчика, не выделяя конкретных субъектов закупки со стороны заказчика, таких, как собственно заказчик (заказчик в узком смысле — должностное лицо или орган юридического лица, утверждающий документацию о закупке, совершающий иные действия от имени юридического лица), уполномоченный орган, специализированная организация, оператор электронной площадки, закупочная комиссия (конкурсная, аукционная и пр.) либо должностное лицо, уполномоченное выполнять функции закупочной комиссии, и т.д. Административная же ответственность за нарушения Закона о закупках на сегодняшний момент отсутствует.

Дословно из текста ч. 9 — 10 статьи 3 Закона следует, что обжаловать в судебном и административном порядке можно только действия заказчика, но не иных органов и должностных лиц, включенных в процедуру закупки (конкурсной, аукционной и иных закупочных комиссий либо должностных лиц, если принятие соответствующих решений отнесено положением о закупке к их компетенции).

Такое толкование вряд ли может быть признано правильным, поскольку, во-первых, как показывает практика государственных и муниципальных заказов, значительное число нарушений законодательства приходится именно на действия комиссий, а не заказчика в его узком понимании; во-вторых, при значительной роли локального уровня правового регулирования закупок, когда конкретное юридическое лицо — заказчик — практически полностью свободно в определении состава органов, подразделений и лиц, осуществляющих закупочную деятельность, их компетенции и порядка работы (причем не только в положении о закупке, но и во внутренних документах организации (регламентах, должностных инструкциях и т.п.)), выведение за рамки понятия «заказчик» этих подразделений и должностных лиц будет означать невозможность защиты прав и законных интересов участников закупки от их неправомерных действий (бездействия).

Отсюда представляется, что понятие «заказчик» следует рассматривать предельно широко, включая в него все органы, структурные подразделения и работников юридического лица, выполняющих те или иные процессы в закупочной деятельности, и все их неправомерные действия (бездействие) в соответствии с принципом всеобщности судебной защиты должны подлежать судебному обжалованию.

Комментарий к части 10

Комментируемая часть устанавливает случаи применения административного порядка защиты прав участников закупки.

1. Согласно ч. 2 ст. 11 ГК РФ защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Нормы комментируемой части ст. 3 Закона закрепляют возможности защиты гражданских по своей правовой природе прав участников закупки в административном порядке путем обжалования в антимонопольный орган ряда действий (бездействия) заказчика.

При этом Закон предусматривает, что процедура обжалования (порядок рассмотрения жалобы, принятия решения по ней) должна быть установлена самим антимонопольным органом. Процедура рассмотрения жалоб при размещении государственных и муниципальных заказов установлена Приказом Федеральной антимонопольной службы РФ от 14 ноября 2007 г. N 379 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». До вступления комментируемого Закона в силу Федеральная антимонопольная служба должна утвердить аналогичный документ применительно к отношениям, регулируемым комментируемым Законом.

2. Из буквального прочтения комментируемой части, равно как и ч. 9 настоящей статьи (см. комментарий к ней), следует, что обжаловать в административном порядке можно только действия заказчика, но не закупочных комиссий и должностных лиц, что вряд ли можно признать правильным и технико-юридически точным, так как некоторые действия из предусмотренных в комментируемой части (например, предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке) могут быть совершены как раз не заказчиком, а органами и лицами, которые рассматривают заявки участников. Понятие «заказчик» следует трактовать предельно широко и применительно к административному обжалованию, включая в него все органы, структурные подразделения и работников юридического лица, выполняющих те или иные процессы в закупочной деятельности, чьи неправомерные действия (бездействие) в соответствии с комментируемой частью подлежат административному обжалованию.

3. В комментируемой части перечислены конкретные действия (бездействие), которые могут быть обжалованы в антимонопольный орган:

- неразмещение на официальном сайте положения о закупке;

- неразмещение на официальном сайте изменений, вносимых в указанное положение (в соответствии с ч. 1 ст. 4 (см. комментарий к ней) положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению на официальном сайте не позднее чем в течение пятнадцати дней со дня утверждения);

- неразмещение на официальном сайте информации о закупке, подлежащей в соответствии с комментируемым Законом размещению на таком официальном сайте (см. комментарий к ч. 5 ст. 4);

- нарушение сроков размещения на официальном сайте положения о закупке, изменений, вносимых в положение о закупке, информацию о закупке (см. комментарии к ч. 2 настоящей статьи, к ч. 5, 11, 12 ст. 4);

- предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке (см. комментарий к ч. 6 комментируемой статьи);

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

4. К сожалению, на настоящий момент административный порядок защиты прав участников закупки не обеспечен конкретными мерами правового принуждения, которые антимонопольный орган сможет применить к недобросовестным заказчикам. Нормы, предусматривающие такие меры (например, о выдаче антимонопольным органом обязательного для исполнения предписания и об ответственности за его неисполнение), как содержащие ограничения прав участников закупки должны в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ закрепляться только на уровне федерального закона и не могут быть предусмотрены на уровне подзаконных нормативных правовых актов.

В отсутствие таких мер правового принуждения административный порядок обжалования остается неработающим, а решение антимонопольного органа о признании заказчика нарушившим положения Закона — не имеющим юридических последствий.

Думается, что комментируемая часть до момента вступления Закона в силу должна быть дополнена как минимум следующими положениями:

«При выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц антимонопольный орган вправе:

- выдать заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников закупки, обязательное для исполнения предписание (далее — предписание) об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Предписание должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения нарушения. Антимонопольный орган в течение трех рабочих дней со дня выдачи предписания обязан разместить такое предписание на официальном сайте».

Статья 4. Информационное обеспечение закупки

Комментарий к статье 4

Комментируемая статья устанавливает требования к информационному обеспечению закупки, конкретизируя и развивая содержание принципа информационной открытости закупки, и в то же время устанавливает исключения из него.

Комментарий к части 1

Комментируемой частью определяется, что принятый и утвержденный локальный нормативно-правовой акт заказчиков — положение о закупке в обязательном порядке размещается на официальном сайте.

Осуществление заказчиком закупки товаров, работ, услуг в отсутствие опубликованного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона N 94-ФЗ является основанием для обжалования такого действия (закупок) и (или) бездействия (неразмещение положения о закупке) в антимонопольный орган (см. комментарий к ч. 10 ст. 3).

Законом установлен пятнадцатидневный срок после утверждения, в течение которого на официальном сайте должны быть размещены положение о закупке и изменения (дополнения) к нему. Законодатель в комментируемой части не конкретизирует в течение пятнадцати рабочих или календарных дней утвержденное положение о закупке и изменения (дополнения) к нему подлежат размещению на официальном сайте.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 3 июня 2011 г. N 107-ФЗ «Об исчислении времени» «календарный день — период времени продолжительностью двадцать четыре часа. Календарный день имеет порядковый номер в календарном месяце».

Когда комментируемый Закон говорит о течении каких-либо сроков (ч. 2 ст. 3, ч. 1, 5 и 11 ст. 4), он, как правило, не конкретизирует, рабочие или календарные дни имеются в виду. Только в ч. 13 ст. 4 комментируемого Закона указывается, что в случае возникновения неполадок на официальном сайте, блокирующих доступ к нему в течение более одного рабочего дня, информация, подлежащая размещению на официальном сайте, размещается на сайте заказчика с последующим размещением ее на официальном сайте в течение одного рабочего дня со дня устранения неполадок. Это дает основание полагать, что если нет указания на рабочий день, законодатель имеет в виду день календарный.

Отсюда заказчикам следует руководствоваться пятнадцатидневным календарным сроком при определении даты размещения положения о закупке и изменений (дополнений) после их утверждения.

Комментарий к части 2

Комментируемая часть обязывает заказчиков размещать на официальном сайте план закупки товаров, работ, услуг. Установлена и календарная глубина такого плана — не менее одного года.

План закупки товаров, работ, услуг призван повышать эффективность проведения закупок соответствующими видами юридических лиц, способствовать эффективному использованию денежных средств заказчиками, а также развивать добросовестную конкуренцию, обеспечивать гласность и прозрачность закупок.

Из комментируемой части следует, что Правительством РФ должны быть установлены порядок формирования заказчиками плана, закупаемых ими товаров, работ, услуг, а также сроки размещения и требования к форме такого плана.

Аналогом плана закупки товаров, работ, услуг, предполагаемым настоящей частью, в Законе N 94-ФЗ выступает план-график размещения заказов (ч. 7 ст. 16). Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в ст. 16 Закона N 94-ФЗ с 1 января 2012 г. вводится ч. 5.1, в соответствии с которой заказчики, уполномоченные органы размещают на официальном сайте планы-графики размещения заказов в порядке и по форме, которые установлены нормативным правовым актом, указанным в ч. 7 ст. 16 Закона N 94-ФЗ (на настоящий момент такой нормативный акт не принят).

Комментарий к части 3

Комментируемая часть обязывает заказчиков размещать на официальном сайте план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, а также лекарственных средств. В отношении плана закупки инновационной и (или) высокотехнологичной продукции, лекарственных средств установлен календарный диапазон такого плана — не менее пяти, но не более семи лет.

Повышение в экономике России доли инновационной и высокотехнологичной продукции провозглашается приоритетом государственной политики. Комментируемая норма является реализацией положения, высказанного в Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 30 ноября 2010 г.: «На ближайшие три года нужно определить прогнозные планы закупки новейшего оборудования, лекарственных средств, иной высокотехнологичной продукции со стороны государства и крупных госкомпаний, а в дальнейшем по мере возможности расширить горизонт прогнозирования на 5 — 7 лет. В этом случае и инвесторы, и исследователи будут точно знать, что результаты их труда востребованы» <1>.

———————————

<1> Российская газета. N 271. 2010. 1 дек.

Критериям отнесения товаров, работ, услуг к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки посвящена ч. 4 комментируемой статьи.

В отношении лекарственных средств в комментируемой части Закон не делает оговорки о специальном (для целей формирования плана закупки) установлении критериев отнесения тех или иных средств к лекарственным. Это обусловлено наличием определения понятия «лекарственные средства» в ст. 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», согласно которому лекарственные средства — вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий.

Комментарий к части 4

Комментируемой частью определяется, что критерии отнесения товаров, работ, услуг к инновационной, высокотехнологичной продукции устанавливаются соответствующими федеральными органами исполнительной власти специально для целей формирования заказчиками плана закупки.

На сегодняшний момент отсутствует единое и устоявшееся нормативное определение инновационной, равно как и высокотехнологичной, продукции.

В Постановлении Правительства РФ от 17 октября 2006 г. N 613 «О Федеральной целевой программе «Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России на 2007 — 2013 годы» отмечено, что «рост инновационной активности будет сопровождаться повышением доли инновационной и высокотехнологичной продукции в общем объеме произведенной промышленной продукции». Из этого следует, что инновационная и высокотехнологичная продукция — это виды промышленной продукции.

В нормативных правовых актах встречаются следующие определения инновационной продукции:

- инновационная продукция — продукция, технологические характеристики (функциональные признаки, конструктивное выполнение, дополнительные операции, а также состав применяемых материалов и компонентов) либо предполагаемое использование которой являются принципиально новыми или существенно отличаются от аналогичной ранее производимой продукции (Постановление Правительства РФ от 15 июля 2010 г. N 525 «Об утверждении Технического регламента о безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта»);

- инновационная продукция — результат инновационной деятельности (товары, работы, услуги), предназначенный для реализации (Основные направления политики Российской Федерации в области развития инновационной системы на период до 2010 года (утверждены Правительством РФ от 5 августа 2005 г. N 2473п-П7));

- под инновационной промышленной продукцией понимается продукция, которая в течение последних трех лет (включая отчетный период) подвергалась разного рода технологическим изменениям, а именно:

а) продукция, подвергавшаяся значительным технологическим изменениям или вновь внедренная (принципиально новая). Для данной продукции область применения (использования), эксплуатационные характеристики, признаки, конструктивное выполнение, а также состав применяемых материалов и компонентов являются новыми или в значительной степени отличающимися в сравнении с ранее выпускавшейся в мире продукцией;

б) продукция, подвергавшаяся усовершенствованию, т.е. уже существующая (в стране, в мире) продукция, параметры которой в значительной степени усовершенствованы или модифицированы (улучшены качественные характеристики, экономическая эффективность и т.п.);

в) прочая инновационная продукция, основанная на внедрении новых или значительно улучшенных производственных методов, предполагающих применение нового производственного оборудования, новых методов организации производства или их совокупности. Как правило, это относится к уже выпускаемой на предприятии или основанной на заимствованном передовом опыте продукции (Приказ Росстата от 12 ноября 2008 г. N 278 «Об утверждении указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения: N П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг», N П-2 «Сведения об инвестициях», N П-3 «Сведения о финансовом состоянии организации», N П-4 «Сведения о численности, заработной плате и движении работников», N П-5(м) «Основные сведения о деятельности организации»).

Комментарий к части 5

Комментируемая часть определяет перечень информации о закупке, которая подлежит размещению на официальном сайте. Перечень информации, подлежащий размещению на официальном сайте, является открытым. При этом законодатель устанавливает обязательный минимум такой информации, к которому относится:

- извещение о закупке;

- документация о закупке;

- проект договора (является неотъемлемой частью извещения и документации о закупке);

- изменения, вносимые в извещение и документацию о закупке;

- разъяснения документации о закупке;

- протоколы, составляемые в ходе закупки;

- иная информация (за исключением информации, не подлежащей размещению на официальном сайте (см. комментарии к ч. 15 — 17 настоящей статьи)).

В ч. 6 ст. 16 Закона N 94-ФЗ также определяется перечень данных, относящихся к информации о размещении заказов. Отметим, что обязательные компоненты перечня информации о закупке и перечня информации о размещении заказов в целом совпадают, за исключением обязательности включения в состав перечня информации о размещении заказов сведений о поступлении жалоб участников размещения заказа и об их содержании, о решениях, принятых по результатам рассмотрения таких жалоб, предписаниях, выданных уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления (введено в Закон N 94-ФЗ Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», т.е. в первоначальных редакциях Закона N 94-ФЗ эти положения отсутствовали).

Не исключено, что и в комментируемый Закон позднее будут внесены соответствующие изменения, и перечень данных, относящихся к информации о закупке, будет расширен.

В комментируемой части также предусмотрено требование о размещении на официальном сайте информации об изменении договора с указанием таких изменений, если при заключении и исполнении договора, заключенного в результате закупки, изменяются такие условия договора (по сравнению с указанными в протоколе соответствующей закупки), как: а) объем; б) цена закупаемых товаров, работ, услуг; в) сроки исполнения договора. Информация о таких изменениях должна быть размещена на официальном сайте в десятидневный срок со дня внесения изменений в договор. Представляется, что информация об изменении договора может быть представлена на официальном сайте в виде сканированного дополнительного соглашения или соответствующей справки.

Комментарий к части 6

Комментируемая часть содержит норму о праве заказчика устанавливать в положении о закупке информацию о закупке, которую заказчик считает необходимым довести до всеобщего сведения, помимо информации, обязательной в соответствии с ч. 5 настоящей статьи, к размещению на официальном сайте. Вместе с тем перечень обязательной информации о закупке определен ч. 5 комментируемой статьи с учетом практики применения Закона N 94-ФЗ и, по сути, в расширении заказчиками не нуждается.

Комментарий к части 7

Комментируемой частью заказчикам предоставляется право дублировать предусмотренную комментируемой статьей информацию на своем собственном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, что представляется целесообразным, поскольку на официальном сайте периодически возникают технические, технологические и программные сбои. Так, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» на своем официальном сайте отмечает, что «закон допускает возможность дублирования всей информации на сайте заказчика, в связи с чем сайт закупок Росатома не прекратит свою деятельность, предоставляя самую актуальную информацию по закупкам отрасли» <1>.

———————————

<1> http:// www.rosatom.ru/ wps/ wcm/ connect/ rosatom/ rosatomsite/ journalist/ news/ 5bl3818047c2ccee 82f2f2fc22229ee9

Комментарий к части 8

Комментируемая часть содержит положение о том, что извещение о закупке является неотъемлемой частью документации о закупке.

1. Соотношение извещения о закупке и документации о закупке как части и целого нехарактерно для правового регулирования сферы закупок. Так, Межправительственное соглашение Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» и Закон N 94-ФЗ определяют извещение и документацию как самостоятельные документы, подчеркивая, что частью документации является проект договора (контракта). Аналогичное положение содержится и в ч. 5 комментируемой статьи.

Определение действительного соотношения между извещением и документацией (часть и целое либо самостоятельные документы, что представляется все же более верным) значимо не только для устранения рассогласования между ч. 5 и 8 комментируемой статьи, но и для правильного применения ч. 9 и 10.

Так, если извещение — это часть документации, то сведения о месте поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), указанные только в извещении о закупке, будут считаться также указанными в документации. Если же извещение и документация — самостоятельные документы, то названные сведения должны дублироваться.

Положение, согласно которому сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке, косвенно подтверждает, что извещение и документация, вопреки первому предложению комментируемой части, являются самостоятельными документами. Если бы извещение действительно являлось составной частью документации, требование о непротиворечивости их содержания было бы бессмысленным.

2. В комментируемой части используются термины «открытый конкурс», «открытый аукцион», которые повторяются в п. 1 ч. 9 комментируемой статьи, обозначая самостоятельные способы закупки.

Использование этих терминов в комментируемой части было бы объяснимо с позиции Закона N 94-ФЗ, положения которого (ст. 21, 30, 33, 39) закрепляют, что извещение о проведении конкурса либо аукциона необходимы лишь при проведении открытых торгов и не требуются в случае, если процедура является закрытой, но является избыточным, поскольку обязанность публиковать извещение распространяется и на закрытые процедуры закупки, и только в порядке ч. 15 комментируемой статьи заказчик вправе не публиковать извещение о закупке.

Комментарий к части 9

Комментируемая часть определяет минимально необходимый перечень сведений, которые должны быть указаны в извещении о закупке. Указанный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен в положении о закупке.

1. Перечень сведений, содержащихся в извещении о закупке, должен соответствовать п. 2 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем в положении о закупке должна быть предусмотрена обязательность включения в извещение сведений:

- о порядке проведения закупки, в том числе об оформлении участия в закупке. Если эти сведения являются значительными по объему, извещение может содержать отсылку к положениям документации о закупке либо к положению о закупке, которое в силу ч. 2 ст. 2 комментируемого Закона должно содержать порядок закупки способами, предусмотренными заказчиком;

- о сроке, предоставляемом для заключения договора по результатам закупки.

Наименование способа закупки, указанного в извещении о закупке, должно строго соответствовать положению о закупке и не допускать введения участников закупки в заблуждение относительно вида, способа, процедурных особенностей закупки.

2. Положения комментируемой части (п. 2, 6) косвенно подтверждают, что, в отличие от Закона N 94-ФЗ, комментируемый Закон не предусматривает возможности осуществления закупок уполномоченным органом либо с привлечением заказчиком специализированной организации.

3. Комментируемая часть (п. 3) не допускает ситуации, когда количество товара, объем работ, услуг не могут быть определены при осуществлении закупки.

По аналогии с Законом N 94-ФЗ комментируемая часть, а также ч. 10 комментируемой статьи закрепляют положение о том, что количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть определены именно в извещении о закупке, но не в документации о закупке. Особенные затруднения такое положение вызывает, например, при закупке строительных работ, когда определение их объема требует включения в текст извещения сметной документации, дефектных ведомостей и пр.

Представляется, что при формировании извещения о закупке заказчик может в полной мере руководствоваться позицией Министерства экономического развития Российской Федерации, изложенной в письме от 31 мая 2007 г. N 7698-АШ/Д04 «О разъяснении положений Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ». Так, согласно названному письму, задачей извещения о проведении размещения заказа является уведомление потенциальных участников размещения заказа о проведении конкретного размещения заказа и формирование у потенциальных участников размещения заказа представления об объемах поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. В связи с этим в случае, если перечень товаров, работ и услуг является значительным по объему, в извещении о проведении размещения заказа должны быть указаны агрегированные характеристики размещаемого заказа. Министерство экономического развития Российской Федерации также считает необязательным указание в извещении объема работ или услуг в числовом виде.

Вместе с тем отсутствие в извещении точных сведений о количестве поставляемого товара, объеме выполняемых работ, оказываемых услуг может быть признано не нарушающим права и законные интересы участников закупки, положения законодательства лишь в том случае, если все необходимые сведения содержатся в документации о закупке.

4. Содержание такого условия закупки, как место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, законом не конкретизируется. Соответственно допустимым признается как указание в извещении о закупке конкретного адреса, так и указание способа определения места поставки товара, выполнения работ, оказания услуг с учетом положений соответствующей документации.

5. В п. 5 ч. 9 комментируемой статьи предусмотрено определение в извещении о закупке начальной (максимальной) цены договора. В отличие от Закона N 94-ФЗ, комментируемый Закон не устанавливает требований к необходимости обоснования заказчиком начальной (максимальной) цены договора, что с точки зрения принципа экономически эффективного расходования денежных средств (см. комментарий к ч. 1 ст. 3) вряд ли может быть признано правильным.

В этом же пункте используется термин «лот». Несмотря на то что возможность проведения многолотовых закупок прямо не предусмотрена комментируемым Законом, полагаем, что заказчик вправе предусмотреть такую возможность в положении о закупке.

6. Из содержания п. 6 комментируемой части следует, что заказчик обязан не только разместить подлежащую размещению информацию о закупке на официальном сайте (ч. 5, 6 комментируемой статьи) и по своему усмотрению дополнительно на сайте заказчика в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (ч. 7 комментируемой статьи), но и предоставлять документацию о закупке заинтересованным лицам.

В отличие от Закона N 94-ФЗ, комментируемый Закон не определяет общих требований к порядку и срокам предоставления заказчиком документации, предусматривая, что они определяются заказчиком самостоятельно в документации о закупке.

Представляется целесообразным определение в извещении о закупке как минимум:

а) общего срока, в течение которого может быть предоставлена документация: с момента размещения извещения на официальном сайте и до дня окончания срока подачи заявок (предложений) участников закупки (либо до дня подведения итогов закупки — по усмотрению заказчика);

б) порядка предоставления документации, а именно:

- требований к содержанию, форме, оформлению запроса (заявления, обращения и т.п.), направляемого заинтересованным лицом заказчику для получения документации;

- требований к порядку подачи такого запроса (лично, по почте, по электронной почте и др.);

- места подачи запроса;

- срока с момента получения запроса, в течение которого заказчик осуществляет предоставление документации;

- способа, которым предоставляется документация;

в) размера, порядка и сроков внесения платы за предоставление документации (в случае, если такое требование установлено заказчиком).

Названные условия не конкретизированы Законом и определяются заказчиком самостоятельно.

«Вместе с тем при их определении надлежит учитывать, что ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции». Установление в извещении о закупке явно затруднительных, необоснованно обременительных условий предоставления документации (например, длительных сроков ее предоставления или платы за предоставление документации, значительно превышающей расходы заказчика на изготовление копии документации и доставку ее заинтересованному лицу) должно расцениваться как действие, направленное на ограничение конкуренции.

В силу прямого указания п. 6 комментируемой части взимание заказчиком платы за предоставление документации в случае, если она предоставляется в форме электронного документа, не допускается.

7. Из содержания п. 7 комментируемой части нельзя сделать однозначный вывод о том, что подразумевается законодателем под термином «предложение участника закупки» и как этот термин соотносится с заявкой на участие в закупке (ч. 10 комментируемой статьи). Можно предположить, что термин «предложение» является более широким и охватывает в некоторых случаях не только заявку участника закупки, но и предложение о цене договора, которое участник закупки делает заказчику в ходе проведения процедуры аукциона.

8. Исходя из содержания п. 2 ст. 448 ГК РФ, представляется необходимым в положении о закупке закрепить обязательность определения в извещении о закупке времени и места проведения тех процедур закупки, при проведении которых присутствуют участники закупки (например, вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, процедура аукциона и т.п.).

Комментарий к части 10

Комментируемая часть определяет минимально необходимый перечень сведений, которые должны быть указаны в документации о закупке. Указанный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен положением о закупке, регулирующим деятельность заказчика.

1. При разработке и утверждении документации о закупке заказчику следует учитывать:

- установленный Межправительственным Соглашением Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» запрет на установление условий закупок, которые влекут за собой ограничение количества поставщиков и потенциальных поставщиков (ст. 3 Соглашения);

- положения ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно которым при проведении торгов, запроса котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции;

- цели и принципы закупки товаров, работ, услуг, установленные в ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 3 комментируемого Закона.

2. В соответствии с п. 1 комментируемой части заказчик в документации о закупке должен конкретизировать предмет закупки, определив требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Под иными требованиями могут пониматься, например, требования к способу изготовления товара, его новизне, отсутствию в товаре недостатков (в том числе устраненных ранее) и т.п.

Комментируемый Закон, в отличие от Закона N 94-ФЗ, не содержит прямого запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя. Соответственно такие сведения могут быть указаны при условии соблюдения общих принципов закупки, установленных в ч. 1 ст. 3 комментируемого Закона, а также требований антимонопольного законодательства.

3. В п. 2 комментируемой части установлено, что документация о закупке должна содержать требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Содержание заявки на участие в закупке включает в себя как минимум:

- сведения об участнике закупки, подавшем такую заявку;

- сведения и документы, подтверждающие соответствие такого участника требованиям, установленным извещением о закупке;

- сведения об условиях исполнения договора, предлагаемых таким участником. При этом в случае, если условия исполнения договора определяются не только заявкой (например, цена договора в ходе проведения аукциона), документация о закупке должна содержать указание об этом.

Заказчик должен также установить требования к оформлению заявки (ее прошивке, нумерации, подписанию, заверению печатью), соблюдение которых подтверждало бы, что все документы и сведения, входящие в состав заявки, поданы от имени участника закупки, а также подтверждало бы достоверность представленных в составе заявки документов и сведений.

4. В соответствии с п. 3 комментируемой части документация о закупке должна содержать требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

Так, заказчиком могут быть установлены требования к форме изложения соответствующих сведений, их полноте и т.д. При этом заказчику надлежит учитывать толкование аналогичных по существу положений Закона N 94-ФЗ, согласно которому требования к заявке не могут рассматриваться как сугубо формальные препятствия к участию в размещении заказа, а имеют целью исключение ненадлежащих участников торгов, не отвечающих условиям, значимым для правового регулирования с точки зрения специфики охраняемых законом общественных отношений (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 июля 2008 г. по делу N А56-28965/2007, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 июня 2010 г. по делу N А33-16483/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 июля 2011 г. по делу N А26-5602/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 июня 2011 г. по делу N А79-9755/2010).

Если заявка на участие в закупке, поступившая от участника закупки, содержит сведения о предлагаемых товарах, работах и услугах, которые не соответствуют требованиям и показателям, установленным в документации о закупке, такая заявка не должна быть допущена к участию в закупке.

5. В п. 4 комментируемой части установлено требование о том, что документация о закупке должна содержать место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

При этом место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг (без условий и сроков (периодов) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги) должно быть указано также в извещении о закупке (п. 4 ч. 9 комментируемой статьи). В силу прямого указания ч. 8 настоящей статьи противоречие между указанными сведениями не допускается.

6. В соответствии с п. 5 комментируемой части сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), указанные в извещении о закупке (п. 5 ч. 9 комментируемой статьи), дублируются также в документации о закупке.

7. В соответствии с п. 6 комментируемой части документация о закупке должна содержать указание на форму, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги. Форма (способ) расчетов за товар, работы, услуги должна определяться заказчиком с учетом положений гл. 46 ГК РФ и нормативных правовых актов Центрального банка РФ.

При определении срока оплаты товара, работы, услуги заказчикам необходимо руководствоваться гл. 11 ГК РФ. Условие о сроке оплаты должно быть конкретно определенным. Не допускается определение срока указанием на событие, которое может не наступить (например, исполнение третьими лицами их обязательств перед заказчиком, поступление заказчику денежных средств и др.). Также не допускается определение срока оплаты в порядке ч. 2 ст. 314 ГК РФ, согласно которой в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства; обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.

8. Согласно п. 7 комментируемой части в документацию о закупке включаются также сведения о порядке формирования цены договора (цены лота). При этом под порядком формирования цены понимается не механизм ее определения и соответствующее обоснование (например, данные государственной статистической отчетности, информация о ценах производителей, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, и др.), а сведения о тех расходах и издержках, которые включаются в цену договора (лота). Это могут быть расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей. При определении порядка формирования цены договора (цены лота) заказчику надлежит учитывать принцип экономической эффективности расходования денежных средств (см. комментарий к ч. 1 ст. 3) и предусматривать в цене договора (лота) все разумно необходимые расходы (издержки) с тем, чтобы впоследствии отнести их на поставщика (подрядчика, исполнителя) по договору и сократить собственные.

9. В соответствии с п. 8 комментируемой части документация о закупке должна содержать сведения о порядке, месте, дате начала и дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Дата начала подачи заявок на участие в закупке в любом случае не может быть ранее дня размещения заказчиком информации о закупке (извещения о закупке, документации о закупке, проекта договора) на официальном сайте в соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона.

Целесообразно также предусмотреть в документации о закупке порядок внесения участниками закупки изменений в свои заявки, порядок отзыва заявок на участие в закупке (в случае, если такие изменения, отзыв допускаются), а также последствия подачи участником закупки заявки по истечении установленного срока подачи заявок.

10. В п. 9 комментируемой части установлено, что документация о закупке должна содержать требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При определении указанных условий заказчику следует руководствоваться:

- принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (см. комментарий к ч. 1 ст. 3);

- положением ч. 6 ст. 3 Закона (см. комментарий к ней), запрещающим предъявлять к участникам закупки требования, которые не указаны в документации о закупке;

- положением п. 2 ч. 10 ст. 3 Закона (см. комментарий к ней), закрепляющим право участника закупки обжаловать в антимонопольный орган требование заказчика о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке.

11. В соответствии с п. 10 комментируемой части документация о закупке должна содержать формы, порядок, дату начала и дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Заказчик вправе установить форму запроса на разъяснение положений документации о закупке, подаваемого участником закупки. В силу того что, согласно ч. 8 настоящей статьи, извещение о закупке является составной частью документации о закупке, участник закупки вправе обратиться к заказчику, в том числе за разъяснением сведений, содержащихся в таком извещении.

Дата начала срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке в любом случае не может быть ранее дня размещения заказчиком информации о закупке (извещения о закупке, документации о закупке, проекта договора) на официальном сайте в соответствии с ч. 5 ст. 4 комментируемого Закона, а дата окончания срока предоставления таких разъяснений не может быть позже дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Из комментируемого пункта не ясно, каким способом заказчиком предоставляются разъяснения положений документации о закупке: должен ли заказчик направить их участнику закупки, подавшему соответствующий запрос (как этого требует, например, Закон N 94-ФЗ), либо достаточно только размещения разъяснений на официальном сайте. Вместе с тем из анализа ч. 11 комментируемой статьи, согласно которой разъяснения положений документации размещаются заказчиком на официальном сайте не позднее чем в течение трех дней со дня предоставления указанных разъяснений, следует, что предоставление разъяснений и их размещение на официальном сайте — это разные последовательные действия заказчика. Соответственно заказчик обязан направить участнику закупки, подавшему запрос, разъяснения положений документации о закупке в срок, определенный такой документацией, а впоследствии, не позднее чем в течение трех дней, разместить соответствующие разъяснения на официальном сайте.

12. В соответствии с п. 11 комментируемой части в документации о закупке дублируются положения извещения о закупке (п. 7 ч. 9 настоящей статьи) о месте и дате рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки. Такая формулировка не может быть признана удовлетворительной, поскольку не ясно соотношение терминов «предложение участника закупки» и «заявка на участие в закупке» (см. комментарий к ч. 9 ст. 4). Исходя из того, что для участия в закупке участник подает заявку (см., например, п. 2 и 8 комментируемой части), представляется, что заказчиком рассматривается именно заявка на участие в закупке, а не предложение участника.

13. В п. 12 и 13 комментируемой части закреплены положения о том, что документация о закупке должна содержать критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Комментируемые пункты не ставят необходимость включения указанных сведений в документацию о закупке в зависимость от избранного заказчиком способа закупки. Вместе с тем если включение в документацию о закупке этих сведений безусловно необходимо при проведении конкурса (см. комментарий к ч. 3 ст. 3), то при проведении аукциона требование об определении критериев и порядка оценки заявок представляется избыточным. Кроме того, в силу прямого указания ч. 3 ст. 3 комментируемого Закона заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки, также не предполагающие проведения оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Соответственно п. 12 и 13 комментируемой части следовало бы уточнить указанием на то, что документация о закупке должна содержать предусмотренные ими сведения только в случае закупки путем проведения конкурса либо в иных случаях при наличии соответствующего указания в положении о закупке.

Комментарий к части 11

Комментируемая часть статьи устанавливает срок размещения заказчиком на официальном сайте изменений, вносимых в извещение о закупке, документацию о закупке, разъяснений положений такой документации.

1. В соответствии с комментируемой частью такие изменения (разъяснения) должны быть размещены на официальном сайте не позднее чем в течение трех дней со дня принятия заказчиком решения об их внесении, их предоставления.

Поскольку комментируемый Закон не содержит соответствующего запрета, заказчик вправе изменить положения извещения и документации о закупке, предоставить разъяснение их положений в любое время до момента окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Вместе с тем в силу прямого указания комментируемой части в случае, если закупка осуществляется путем проведения торгов (т.е. из толкования ч. 2 ст. 3 Закона, путем проведения конкурса или аукциона) и изменения в извещение о закупке, документацию о закупке внесены заказчиком позднее чем за пятнадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в закупке, срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных в извещение о закупке, документацию о закупке изменений до даты окончания подачи заявок на участие в закупке такой срок составлял не менее чем пятнадцать дней.

Установленный комментируемой частью пятнадцатидневный срок, на который продляется срок подачи заявок на участие в торгах, основан на положениях ст. 8 и 10 Межправительственного соглашения Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках».

2. В комментируемой части, а равно в целом в комментируемом Законе, нет упоминания о возможности отказа заказчика от проведения закупки.

Полагаем, что такой отказ допустим, однако заказчик при принятии соответствующего решения должен руководствоваться положениями ГК РФ и собственным положением о закупке. В п. 3 ст. 448 ГК РФ закреплено положение, согласно которому в случае, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса — не позднее чем за тридцать дней до его проведения; в случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб; организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

Соответственно целесообразно включение в извещение о закупке, документацию о закупке сведений о сроках принятия заказчиком решения об отказе от закупки (при этом в силу прямого указания ГК РФ такой срок может составлять менее трех дней до даты подведения итогов закупки), а также о порядке и сроках размещения такого решения на официальном сайте.

Комментарий к части 12

Комментируемая часть устанавливает срок размещения заказчиком на официальном сайте протоколов, составляемых в ходе закупки.

1. Протоколы, составленные в ходе закупки, подлежат размещению на официальном сайте не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов. Комментируемый Закон не содержит требований к сроку подписания протоколов, составляемых в ходе закупки, и не определяет перечень лиц, которые обязаны подписать соответствующие протоколы (в отличие от Закона N 94-ФЗ, который устанавливает лиц, обязанных подписывать протоколы, и закрепляет возможность подписания протокола не только в день проведения процедуры, но и в течение дня, следующего за таким днем (например, подписание протокола оценки и сопоставления заявок)).

2. Спорным является вопрос о том, должен ли заказчик при проведении конкурса, при проведении аукциона руководствоваться ч. 5 ст. 448 ГК РФ, согласно которой лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора, поскольку, с одной стороны, в ч. 5 ст. 448 ГК РФ речь идет о всех видах торгов, а с другой — она не содержит каких-либо требований к оформлению и подписанию протокола, составляемого в случае, если предметом торгов было только право на заключение договора и договор подписывается отдельно от протокола.

Представляется, что до момента разрешения этого вопроса на законодательном уровне порядок оформления и сроки подписания протокола должны определяться заказчиком в положении о закупке.

Комментарий к части 13

Комментируемая часть регулирует порядок действий заказчика в случае, если размещение информации на официальном сайте невозможно в связи с возникновением технических или иных неполадок, блокирующих доступ к официальному сайту в течение более чем одного рабочего дня.

1. В указанном случае заказчик обязан разместить информацию, подлежащую размещению на официальном сайте в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке, на своем сайте (сайте заказчика) с последующим размещением ее на официальном сайте в течение одного рабочего дня со дня устранения технических или иных неполадок, блокирующих доступ к официальному сайту. В случае, если указанные требования выполнены заказчиком, информация считается размещенной в установленном порядке.

2. В соответствии с п. 4 Положения о пользовании официальным сайтом Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом, утвержденного Приказом Минэкономразвития РФ N 646, Казначейства РФ N 21н от 14 декабря 2010 г., в случае возникновения у органов, уполномоченных на создание, ведение, развитие и обслуживание официального сайта (уполномоченные органы), технических, программных неполадок или иных проблем, влекущих невозможность доступа к официальному сайту, уполномоченные органы в срок, не превышающий 2 часов федеральный с момента возобновления доступа к официальному сайту, обязаны поместить на нем соответствующее объявление, которое должно содержать причину, дату и время прекращения доступа, а также дату и время возобновления доступа к информации.

Комментарий к части 14

Комментируемая часть содержит положение, направленное на обеспечение информационной открытости закупки (п. 1 ч. 1 ст. 3 комментируемого Закона), согласно которому размещенные на официальном сайте и на сайте заказчика в соответствии с комментируемым Законом и положениями о закупке информация о закупке, положения о закупке, планы закупки должны быть доступны для ознакомления без взимания платы.

В п. 3 Положения о пользовании официальным сайтом Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом, утвержденного Приказом Минэкономразвития РФ N 646, Казначейства РФ N 21н от 14 декабря 2010 г., установлено, что информация, размещаемая заказчиком на официальном сайте, должна быть круглосуточно доступна пользователям официального сайта для ознакомления без взимания платы и иных ограничений. Порядок доступа к информации, размещаемой заказчиком на собственном сайте, определяется им самостоятельно с учетом требований Закона.

Комментарий к части 15

Комментируемая часть устанавливает сведения о закупке, которые не подлежат размещению на официальном сайте в императивном порядке либо по усмотрению заказчика.

1. В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне» под государственной тайной понимаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Учитывая специфику юридических лиц, на которых распространяется действие комментируемого Закона (в том числе государственные корпорации, государственные компании, государственные унитарные предприятия, такие, как, например, Федеральное государственное унитарное предприятие «Государственная компания «Росвооружение», Государственная корпорация «Ростехнологии», Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом»), условия комментируемой части устанавливают обязанность не размещать на официальном сайте сведения о закупках, составляющих государственную тайну.

Также на официальном сайте не подлежат размещению сведения о закупке при принятии соответствующего решения Правительством РФ (см. комментарий к ч. 16 настоящей статьи).

2. Комментируемая часть предоставляет заказчику право не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, при условии, что их стоимость составляет не более 100 тысяч рублей, а если годовая выручка за отчетный финансовый год составляет более чем пять миллиардов рублей — не более 500 тысяч рублей. Согласно ст. 6 БК РФ «отчетный финансовый год — год, предшествующий текущему финансовому году», в свою очередь, «текущий финансовый год — год, в котором осуществляется исполнение бюджета, составление и рассмотрение проекта бюджета на очередной финансовый год (очередной финансовый год и плановый период)». О понятии и правилах определения выручки см. комментарий к ч. 7 ст. 8 Закона.

3. Употребление в комментируемой части словосочетания «сведения о закупке», а не «информация о закупке» (как в ч. 5 ст. 4) вносит неопределенность в принципиальный для правового регулирования закупочной деятельности в соответствии с комментируемым Законом вопрос и требует дополнительного уяснения.

Дословно воспринимая норму: «заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей» (аналогично и в отношении в 500 тысяч рублей), можно заключить, что заказчик вправе не размещать сведения о закупке, но обязан разместить информацию о ней. Однако этот вывод несостоятелен хотя бы в силу системного толкования с первым предложением комментируемой части, в котором речь идет о «сведениях о закупке, составляющих государственную тайну», — размещение «сведений» или «информации» о такой закупке будет разглашением государственной тайны.

В связи с этим остается открытым основной вопрос комментируемой части: являются ли суммы в 100 тыс. и 500 тыс. рублей предельными для заключения договоров с единственным поставщиком (именно такой вид закупки не предполагает размещения информации о закупке), а в отношении закупок на суммы свыше указанных обязательно размещение информации о закупке?

Или заказчик вправе установить в положении о закупке, например, правило о том, что «закупки определенного вида товара на сумму свыше 10 млн. руб. требуют проведения конкурса, аукциона, иных способов закупки, а для закупок на меньшую сумму используется такая процедура, как закупка у единственного поставщика», и при этом разместить на официальном сайте не «информацию о закупке», а «сведения о закупке», к примеру, такого содержания (ведь законом их содержание не установлено!): «12 января 2012 г. заключен договор поставки мебели с ООО «Ежик» на сумму 9,5 млн. руб.»?

Напиши законодатель в комментируемой части вместо слов «сведения о закупке» слова «информация о закупке», таких вопросов и не возникало бы — до 100 и 500 тыс. руб. закупка осуществляется без размещения информации о закупке, свыше — только через публикацию информации о закупке на официальном сайте. Поскольку содержание информации о закупке определено в ч. 5, 9, 10 комментируемой статьи, а при закупке у единственного поставщика эти требования соблюсти невозможно, 100 тыс. и 500 тыс. руб. — предельные суммы для закупки у единственного поставщика.

Неясность же содержания понятия «сведения о закупке» (в тексте Закона словосочетание «сведения о закупке» кроме как в ч. 15 и ч. 16 (конкретизирующей ч. 15) ст. 4 нигде не встречается и не раскрывается, требования к «сведениям» о закупке, в отличие от «информации», не установлены) вызывает неопределенность и требует применения всех способов толкования права для ответа на вопрос, что имеется в виду под «сведениями о закупке» — «информация о закупке» или какая-то иная информация (сведения).

Использование приемов языкового способа толкования дает противоречивый результат: правило о том, что «нельзя придавать без достаточного основания разным терминам одно и то же значение» <1>, приводит к выводу, что информация и сведения — разные понятия, в то же время «золотое правило толкования» («словам и выражениям закона следует придавать то значение, которое они имеют в соответствующем литературном языке, если нет оснований для иной их интерпретации») к противоположному выводу — «информация» и «сведения» с точки зрения обычного литературного словоупотребления — синонимы <2>. Кроме того, термин «информация» легально определен на законодательном уровне и также синонимичен термину «сведения» (ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

———————————

<1> Здесь и далее правила и приемы толкования права приводятся по работе: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: Учебное пособие для вузов. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003.

<2> См.: Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка: Практич. справочник. 11-е изд., перераб. и доп. М.: Рус. яз., 2001. С. 164, 444; Словарь русского языка: В 4 т. Т. I / Под ред. А.П. Евгеньевой. М.: Рус. яз., 1985. С. 674.

Систематическое толкование через установление связи толкуемой нормы с нормами, раскрывающими значение термина, использованного в толкуемой норме (термин «сведения» Закон не раскрывает), показывает, что слово «сведения» употребляется в Законе в следующих смысловых связках: сведения, указываемые в извещении о закупке и документации о закупке (ч. 5 ст. 4); сведения о закупке, которая не подлежит размещению по соответствующему основанию (ч. 15, 16 ст. 4); сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных по соответствующим основаниям (ч. 19 ст. 4); сведения об участнике закупки, включаемые в реестр недобросовестных поставщиков (ст. 5), и подтверждает вывод о тождественности сведений и информации — речь в приведенных нормах идет именно об информации, которая имеет разный предмет.

Вернемся к примеру с закупкой на 9,5 млн. руб., когда по положению о закупке заказчик вправе закупать у единственного поставщика на сумму до 10 млн. руб. Используя такой прием логического способа толкования, как доведение до абсурда (reductio ad absurdum), предположим, что в положении о закупке указано, что у единственного поставщика закупаются товары на сумму не 10, а 100 млн. руб., или 500 млн. руб. (!), или 1 млрд. руб. (!!), или 5 млрд. руб. (!!!) с размещением «сведений о закупке», но без размещения «информации о закупке» (исходя из нетождественности «сведений» и «информации»). Становится очевидным, что ситуация абсурдна (весь объем закупок очень многих субъектов будет просто выведен таким образом из-под регулирования комментируемым Законом, а сам Закон потеряет смысл), а тезис «информация о закупке» и «сведения о закупке» — разные понятия» в данном случае оказывается ложным, как и вытекающее из него суждение: «Закон не устанавливает ограничений в сумме закупок у единственного поставщика при условии размещения сведений о них».

Систематическое толкование нормы комментируемой части в связи с принципами, закрепленными в ч. 1 ст. 3 Закона, с использованием правил о том, что следует «выбрать такое решение, которое согласуется с принципами», и «так установить значение интерпретируемой нормы, чтобы оно не противоречило принципу», не оставляет сомнений в том, что 100 тыс. и 500 тыс. рублей являются предельными суммами для заключения договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

4. Комментируемый Закон, в отличие от Закона N 94-ФЗ, не связывает эти суммы и договоры с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с одноименностью товаров, работ, услуг, что открывает возможности недобросовестным заказчикам, разбивая предмет договора на более мелкие по сумме договоры, заключать их с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Комментарий к части 16

Комментируемая часть предоставляет Правительству РФ право устанавливать изъятия из принципа информационной открытости закупки, определяя своим актом закупки, информация о которых не подлежит размещению на официальном сайте.

Правительство РФ может определить конкретную закупку либо перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о которых хотя и не составляют государственную тайну, но при этом не подлежат размещению на официальном сайте.

Комментарий к части 17

Комментируемая часть предоставляет право устанавливать порядок подготовки и принятия актов Правительства РФ, в части определения информации, не подлежащей размещению на официальном сайте (см. комментарий к ч. 16 настоящей статьи), самому Правительству РФ (что, в принципе, очевидно).

Порядок принятия актов Правительства РФ определен в Регламенте Правительства РФ, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2004 г. N 260 «О Регламенте Правительства Российской Федерации и Положении об Аппарате Правительства Российской Федерации». Согласно ч. 53 указанного Регламента проекты актов вносятся в Правительство с пояснительной запиской, содержащей необходимые расчеты, обоснования и прогнозы социально-экономических, финансовых и иных последствий реализации предлагаемых решений.

Комментарий к части 18

Комментируемая часть содержит положение о том, что размещение заказчиками на официальном сайте информации о закупке осуществляется без взимания платы, что направлено на сокращение издержек заказчика.

Порядок размещения на официальном сайте информации о закупке устанавливается Правительством РФ. Порядок регистрации заказчиков на официальном сайте устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ на ведение официального сайта.

Соответственно, для действия указанной нормы требуется определение Правительством Российской Федерации федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на ведение официального сайта, а также принятие нормативных актов, названных в указанной части.

В силу прямого указания ч. 7 ст. 16 Закона N 94-ФЗ порядок регистрации заказчиков на официальном сайте и порядок пользования официальным сайтом устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Комментарий к части 19

Комментируемая часть конкретизирует содержание закрепленного в ч. 1 ст. 3 настоящего Закона принципа информационной открытости закупок.

Согласно комментируемой части заказчики обязаны ежемесячно (не позднее десятого числа месяца, который следует за отчетным месяцем) размещать на официальном сайте следующие сведения:

- о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки товаров, работ, услуг;

- о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);

- о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки, сведения о которой составляют государственную тайну или в отношении которой приняты решения Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 настоящей статьи.

В комментируемой части просматривается легальная классификация видов закупочной деятельности, регулируемой комментируемым Законом. Ее основанием выступает порядок осуществления закупочной деятельности:

- общий порядок — закупка способами, предусмотренными Законом и положением о закупке, по результатам которых заключаются договоры;

- специальный вид закупки — заключение договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), который, как было обосновано в комментарии к ч. 3 ст. 3 Закона, не может рассматриваться в качестве способа закупки;

- специальный порядок закупки, сведения о которой составляют государственную тайну или в отношении которой принято решение Правительства Российской Федерации о неразмещении на официальном сайте сведений о закупке.

Статья 5. Реестр недобросовестных поставщиков

Комментарий к статье 5

Комментируемая статья содержит общие положения о реестре недобросовестных поставщиков (далее — реестр) — одном из важнейших правовых инструментов достижения целей законодательства о закупках, средств защиты заказчиков от потенциально недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Особенностью комментируемой статьи является ее преимущественно бланкетный характер, обусловливающий необходимость дополнительного правового регулирования Правительством РФ вопросов определения федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на ведение реестра, утверждения перечня сведений, включаемых в реестр, установления порядка направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках), регламентации порядка ведения реестра, установления требований к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

Комментарий к части 1

Комментируемая часть содержит норму о порядке определения органа, осуществляющего ведение реестра.

1. Правовой институт реестра недобросовестных поставщиков впервые введен в российское законодательство с 1 января 2006 г. Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ), до этого правовое регулирование размещения государственных заказов Федеральным законом от 7 апреля 1999 г. N 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» ведение такого реестра не устанавливало.

Предшественником реестра, предусмотренным комментируемым Законом, можно считать Временный порядок ведения отраслевого реестра недобросовестных поставщиков, утвержденный Приказом Росатома от 29 декабря 2005 г. N 611 «Об организации работ».

Технико-юридическим недостатком ст. 5 Закона является использование юридических терминов без раскрытия их содержания. Используемое в ней наименование «реестр недобросовестных поставщиков» тождественно наименованию соответствующего реестра, предусмотренного Законом N 94-ФЗ, что нарушает правила оптимальности изложения юридических текстов, поскольку указание на эти реестры в иных нормативных и правоприменительных документах будет требовать в каждом отдельном случае дополнительного уточнения, о каком реестре идет речь.

2. В настоящее время федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий ведение реестра, не определен. Можно предположить по аналогии с правовым регулированием сферы размещения государственных и муниципальных заказов, что полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков будут переданы Федеральной антимонопольной службе.

Так, обязанность Федеральной антимонопольной службы по ведению реестра недобросовестных поставщиков (предусмотренного Законом N 94-ФЗ) установлена пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331.

3. Постановлением Правительства РФ от 15 мая 2007 г. N 292 утверждено Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее — Положение N 292). Этот документ определяет порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

Согласно п. 2 Положения N 292 реестр недобросовестных поставщиков ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения.

Положение N 292 содержит нормы, регламентирующие: порядок представления заказчиками сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), порядок включения сведений в реестр, состав сведений, включаемых в реестр, порядок исключения сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) из реестра, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

При этом п. 19 Положения N 292 установлено, что реестр ведется на государственном языке Российской Федерации. Наименования иностранных юридических и физических лиц могут быть указаны с использованием букв латинского алфавита.

Комментарий к части 2

Комментируемая часть устанавливает основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

1. К основаниям для включения в реестр недобросовестных поставщиков (аналогичная норма содержится в ч. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ) относятся:

- уклонение от заключения договора;

- существенное нарушение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора, повлекшее расторжение договора по решению суда.

2. Первое основание предоставляет уполномоченному федеральному органу исполнительной власти широкие дискреционные полномочия по признанию того или иного участника закупки уклонившимся от заключения договора и предполагает одноэтапную процедуру включения в реестр.

Уклонение от заключения договора представляет сложную юридическую конструкцию, однако ее легальная дефиниция в комментируемом Законе отсутствует.

Особенностью правового регулирования реестра недобросовестных поставщиков в комментируемом Законе является отсутствие законодательно закрепленных последствий включения в реестр. Закон устанавливает, что соответствующие последствия (например, невозможность участия в закупке при наличии в реестре сведений об участнике) могут быть указаны в утверждаемом заказчиком локальном правовом акте — документации о закупке (ч. 7 ст. 3 Закона). Отсутствие закрепленных в Законе последствий наличия сведений об участниках закупки в реестре препятствует точному определению правовой природы самой рассматриваемой меры — включения в реестр недобросовестных поставщиков. В то же время очевидно, что указание в документации о закупке на невозможность участия в ней лица, сведения о котором содержатся в реестре, — есть ограничение прав, которое в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ должно регулироваться на уровне федерального закона.

Более определенно и конкретно в этом плане правовое регулирование реестра, который ведется на основании Закона N 94-ФЗ. Положения п. 2 ч. 2 ст. 11 и п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ позволяют рассматривать уклонение от заключения договора (контракта) в качестве специфического вида правонарушения, а включение в реестр — как меру юридической ответственности.

Однако легального определения уклонения от заключения государственного или муниципального контракта (далее — контракт), каких-либо критериев квалификации действий (бездействия) участника размещения заказа как уклонения от заключения контракта нет и в Законе N 94-ФЗ, несмотря на использование термина «уклонение» не менее чем в 10 его статьях.

3. Анализ положений ст. 25, 27, 29, 35, 36, 37, 38, 46, 47, 65 Закона N 94-ФЗ приводит к выводу о том, что под объективной стороной уклонения от заключения контракта следует понимать действия (бездействие) участника размещения заказа, выразившиеся в одной из следующих форм:

- в форме непредставления заказчику в установленный срок подписанного контракта;

- в форме непредставления заказчику в установленный срок обеспечения исполнения контракта (в случае, когда такое обеспечение предусмотрено).

4. Субъектом уклонения может выступать победитель процедуры размещения заказа или участник размещения заказа, сделавший следующее после победителя предложение — так называемый второй номер (при уклонении победителя).

5. В комментируемом Законе, как и в Законе N 94-ФЗ, допущен пробел в характеристике такого элемента состава уклонения, как субъективная сторона, что существенно затрудняет в настоящее время и осложнит после вступления в силу комментируемого Закона применение норм об основаниях включения сведений об участниках в реестры.

С учетом правовых позиций, сформулированных Конституционным Судом РФ в Определениях от 14 декабря 2000 г. N 244-О, от 7 февраля 2002 г. N 16-О, от 5 июля 2001 г. N 130-О, от 7 июня 2001 г. N 139-О, Постановлениях от 21 ноября 2002 г. N 15-П, от 30 июля 2001 г. N 13-П, соотносящихся в позицией Европейского суда по правам человека, выраженной в Постановлении от 20 января 2009 г. по делу «Компания «Сюд фонди СРЛ и другие» (Sud Fondi Sri and Others) против Италии», деятельность органов государственной власти и местного самоуправления не должна подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, произвольно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18 июля 2008 г. N 10-П, федеральный законодатель, обладая достаточной свободой усмотрения в определении конкретных видов государственного контроля (надзора), оснований, форм, способов, методов, процедур, сроков его проведения, состава мер государственного принуждения, применяемых по итогам контрольных мероприятий, а также конкретного порядка финансового обеспечения, вместе с тем связан общими конституционными принципами организации системы органов государственной власти, а осуществляемое им регулирование должно соответствовать юридической природе и характеру общественных отношений, складывающихся в сфере государственного контроля (надзора), вводимые же ограничения прав и свобод граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью, — быть соразмерными конституционно значимым целям и, во всяком случае, не создавать препятствий их экономической самостоятельности и инициативе.

Поскольку включение хозяйствующего субъекта в реестр может рассматриваться в качестве меры правового принуждения — юридической ответственности, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность в течение двух лет участвовать в размещении заказов), включение лица в реестр невозможно без установления вины участника размещения заказа, выражающейся в осознанном непредставлении заказчику в установленный срок подписанного контракта или обеспечения исполнения контракта. Основанием для включения в реестр может являться только недобросовестное поведение участника размещения заказа.

Складывающаяся судебно-арбитражная практика свидетельствует об умышленном характере совершаемого деяния — уклонения, хотя в Законе N 94-ФЗ при всех многочисленных его изменениях и дополнениях это до сих пор не получило отражения.

Так, по результатам запроса котировок ООО признано победителем. В установленный Законом срок победитель представил подписанный со своей стороны муниципальный контракт, одновременно направив заказчику протокол разногласий к муниципальному контракту.

Протокол разногласий предусматривал изменение условий, касающихся обязательства «доставка товаров осуществляется силами поставщика, без привлечения субпоставщиков», включал предложение об изменении размера неустойки и исключении пункта о возмещении убытков, включающих упущенную выгоду.

Заказчиком проект муниципального контракта с протоколом разногласий отклонен со ссылкой на то, что подобная процедура не предусмотрена Законом N 94-ФЗ, ООО признано уклонившимся от заключения муниципального контракта, о чем составлен протокол об отказе от заключения контракта.

По результатам рассмотрения обращения антимонопольный орган вынес решение о невключении сведений об ООО в реестр недобросовестных поставщиков.

Обжалуя данное решение, заказчик обратился в Арбитражный суд Саратовской области. Решением суда первой инстанции, оставленным в силе Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, требования заказчика удовлетворены. При этом суды первой и апелляционной инстанций указали, что подписание муниципального контракта с протоколом разногласий правомерно оценено заказчиком как уклонение победителя в проведении запроса котировок от заключения муниципального контракта в порядке и на условиях, которые предусмотрены законодательством, т.е. на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок. С учетом изложенного суды посчитали оспариваемое решение антимонопольного органа необоснованным и подлежащим признанию недействительным.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа названные судебные акты отменены, принято новое решение об отказе в удовлетворении требований заказчика. Суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что спорные положения муниципального контракта противоречили нормам ГК РФ и Закона N 94-ФЗ. Фактически ООО предлагало привести положения проекта муниципального контракта в соответствие с требованиями законодательства. При этом Федеральный арбитражный суд Поволжского округа указал, что уклонение хозяйствующего субъекта от заключения государственного контракта предполагает его недобросовестное, виновное поведение. Такие обстоятельства при рассмотрении настоящего дела установлены не были.

Судами двух инстанций необоснованно отклонен довод ООО о том, что подписание им муниципального контракта с протоколом разногласий явилось следствием предъявления заказчиком незаконных требований к участнику размещения заказа. При таких обстоятельствах ООО не может считаться уклонившимся от заключения муниципального контракта и, следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. Постановление суда кассационной инстанции поддержано Определением Высшего Арбитражного Суда РФ (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 7 мая 2010 г. по делу N А57-10514/2009, Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июля 2010 г. N ВАС-9786/10 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

Другой пример.

Государственным заказчиком произведены действия по размещению заказа путем запроса котировок на право заключения контракта на поставку товаров. По результатам размещения заказа на основании протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок от 27 апреля 2010 г. ООО признано победителем.

11 июня 2010 г. заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении ООО в реестр. Комиссией антимонопольного органа принято решение о включении ООО в реестр. Данное решение ООО оспорило в арбитражном суде. Факт непредставления ООО подписанного контракта в установленный срок (не позднее 17 мая 2010 г.) подтверждался материалами дела, ООО не оспаривался.

Вместе с тем в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что:

- протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок подписан 27 апреля, однако проект контракта направлен заказчиком в адрес ООО только 6 мая (при установленном сроке направления — не позднее 29 апреля);

- фактически проект государственного контракта поступил ООО (находящемуся в другом городе) 12 мая;

- подписанный проект контракта в адрес заказчика направлен в день получения соответствующего почтового отправления, т.е. также 12 мая (экспресс-доставкой Почты России).

В целях достоверного установления названных обстоятельств арбитражный суд по ходатайству ООО направил запрос в Почту России об истребовании в том числе сведений о доставке почтового отправления EMS. Как следовало из ответа организации почтовой связи (EMS), отправление от 12 мая вручено курьером представителю заказчика 18 мая.

Данные факты послужили основанием для вывода арбитражного суда об отсутствии основания для включения ООО в реестр, поскольку антимонопольным органом не доказано недобросовестное поведение ООО, выразившееся в совершении действий, свидетельствующих о наличии намерения уклониться от заключения государственного контракта.

В итоге арбитражным судом решение антимонопольного органа признано недействительным, выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционной инстанцией (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 января 2011 года по делу N А33-10993/2010).

Такой подход, не допускающий формальной оценки обстоятельств непредставления подписанного контракта (обеспечения), поддерживается и другими арбитражными судами (например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2011 г. по делу N А56-34266/2010).

При несовершенстве правового регулирования в части субъективной стороны уклонения проблемным остается вопрос о критериях добросовестности (недобросовестности) участника размещения заказа, не представившего в установленный срок подписанный контракт или обеспечение исполнения контракта. Думается, что в качестве такого критерия может выступить «действительность намерения» участника размещения заказа заключить и исполнить контракт.

К наиболее очевидному случаю недобросовестности участника размещения заказа можно отнести отказ от заключения контракта или представления обеспечения, причем названный отказ может заключаться не только в сообщении о нежелании подписать или исполнить контракт либо представить обеспечение, но и в действиях участника размещения заказа, явно свидетельствующих об отсутствии у него намерения заключить контракт (представить обеспечение) на условиях документации о размещении заказа.

Так, государственным заказчиком объявлено о размещении государственного заказа путем запроса котировок на отпуск нефтепродуктов по талонам для транспортных средств учреждений заказчика.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок ООО признано участником размещения заказа, подавшим единственную котировочную заявку; комиссия решила заключить с названным юридическим лицом государственный контракт на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок. Данный протокол размещен на официальном сайте, проект государственного контракта передан ООО.

ООО представило заказчику подписанный проект государственного контракта в редакции, отличающейся от размещенной на официальном сайте, в том числе:

- предмет государственного контракта сформулирован как поставка нефтепродуктов по электронным топливным картам;

- в контракт включен пункт, устанавливающий обязанности заказчика возвратить по истечении срока контракта топливные карты, в случае утраты карт — возместить стоимость карт из расчета 150 руб. за одну карту.

Решением комиссии антимонопольного органа ООО включено в реестр. Данное решение оспорено в арбитражном суде.

При рассмотрении дела арбитражным судом установлено, что заказчик в извещении о проведении запроса котировок указал предмет заказа — отпуск нефтепродуктов по талонам для транспортных средств; сроки поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг — талоны предоставляются в течение 5 дней с момента оплаты аванса по государственному контракту; ежедневный, круглосуточный отпуск нефтепродуктов на АЗС поставщика по талонам; поставщик гарантирует отпуск нефтепродуктов по отпущенным талонам в течение всего года.

При этом согласно п. 1.1 размещенного на официальном сайте проекта государственного контракта поставщик обязуется поставлять талоны для заправки автомобилей заказчика нефтепродуктами.

Суд посчитал, что в извещении и проекте контракта заказчик определенно и недвусмысленно указал показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг его потребностям, а именно поставка нефтепродуктов исключительно по талонам.

При таких обстоятельствах ООО, являясь единственным участником размещения заказа, было обязано подписать государственный контракт на названных условиях.

В решении арбитражного суда об отказе в удовлетворении требований ООО сформулирован вывод о том, что факты непредставления контракта в установленный срок, равно как и его неподписания на дату судебного разбирательства, свидетельствуют об отсутствии у ООО намерения исполнить государственный заказ на условиях, объявленных при его размещении, что расценено судом в качестве уклонения от заключения государственного контракта.

Решение суда первой инстанции поддержано апелляционной, кассационной инстанциями и Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 4 мая 2010 г. по делу N А33-15343/2009, Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 сентября 2010 г. N ВАС-11921/10 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

При решении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченные на это органы и суды должны тщательным образом исследовать доказательства «действительности намерения» участника размещения заказа заключить и исполнить контракт, поскольку необоснованное включение участника в реестр существенно нарушает его права, необоснованное невключение — права как заказчика, так и неопределенного круга лиц.

Весьма показательным в этом плане и заслуживающим относительно подробного изложения является дело, когда сведения об участнике были внесены в реестр больше чем через год с момента обращения заказчика в соответствии с постановлением апелляционной инстанции.

Федеральным государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет» (далее — Университет) размещен заказ путем проведения открытого аукциона «Оказание услуг по подключению и обеспечению доступа к электронной научной базе данных Freedom Collection издательства Elsevier».

В соответствии с протоколом открытого аукциона от 14 апреля 2010 г. победителем открытого аукциона было признано общество с ограниченной ответственностью «Гуммилат» (далее — Общество) — компания из Санкт-Петербурга, основной деятельностью которой является производство резиновых изделий.

Предпоследнее предложение о цене контракта было сделано Некоммерческим партнерством «НЭИКОН». 19 апреля 2010 г. Университет направил Обществу проект государственного контракта. 20 апреля 2010 г. Общество сообщило Университету, что им получено письмо от издательства Elsevier о возможности подключения Сибирского федерального университета к электронным ресурсам издательства Elsevier исключительно в рамках консорциума «НЭИКОН» при подписке через Некоммерческое партнерство «НЭИКОН». Данным письмом Общество предлагает государственному заказчику заключить государственный контракт с другим участником аукциона.

Расценив данное письмо как уклонение победителя торгов от заключения государственного контракта, Университет обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее — УФАС) с заявлением о включении сведений об Обществе в реестр. 28 июля 2010 г. антимонопольным органом принято решение об отказе во включении сведений об Обществе в реестр, основаниями для которого послужил вывод антимонопольного органа о том, что при принятии решения об участии в открытом аукционе Общество не желало, не допускало и не предвидело отсутствие возможности исполнения государственного контракта, добросовестно заблуждалось о возможности оказания услуг, являющихся предметом открытого аукциона.

Считая, что указанное решение не соответствует законодательству, нарушает права и интересы как Университета, так и неопределенного круга лиц, Университет обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании указанного решения антимонопольного органа незаконным.

Суд первой инстанции в решении от 28 февраля 2011 г., отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу о том, что оспариваемый акт антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в связи с отсутствием достаточных оснований считать Общество уклонившимся от заключения государственного контракта (Обществом предпринимались все возможные действия для заключения государственного контракта).

Отменяя решение суда первой инстанции, Третий арбитражный апелляционный суд указал, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения и невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Довод Общества о том, что о невозможности исполнения контракта ему стало известно только после победы в открытом аукционе, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеет правового значения, поскольку предмет аукциона — подключение Университета к электронной научной базе данных издательства Elsevier — был известен Обществу до момента подачи заявки на участие в аукционе и не менялся впоследствии. Общество, являясь субъектом предпринимательской деятельности, действуя самостоятельно, на свой риск, должно было, участвуя в аукционе, сознавать реальную возможность признания его победителем торгов и необходимость надлежащего исполнения обязательств, могущих возникнуть у него как у победителя торгов, а также возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от заключения контракта. Кроме того, 22 марта 2010 г. (до начала торгов) Общество направило Университету запрос о разъяснении документации об аукционе, в котором указывало на возможность исполнения им контракта; а также направило в УФАС жалобу. В результате рассмотрения запроса государственным заказчиком внесены изменения в документацию об аукционе.

Суд апелляционной инстанции в Постановлении от 19 мая 2011 г. пришел к выводу, что все действия Общества свидетельствуют о том, что оно приняло участие в аукционе без наличия реальных возможностей выполнения принимаемых на себя обязательств и без проверки такой возможности, материалами дела подтвердился факт сознательного уклонения Общества от заключения государственного контракта. Отказ антимонопольного органа во включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков нарушил интересы не только заявителя, но и неопределенного круга лиц, поскольку у нарушителя сохранялась возможность участия в последующих торгах и срыва очередных муниципальных или государственных заказов.

Третий арбитражный апелляционный суд обязал антимонопольный орган включить сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. по делу N А33-16861/2010, в кассационном порядке Постановление не обжаловалось).

7 июня 2011 года УФАС исполнило судебный акт, включив сведения об ООО «Гуммилат» в РНП (реестровый номер — РНП.07270-11) <1>. В ходе рассмотрения дела обнаружилось, что ООО «Гуммилат» уже внесено в реестр за срыв поставки оборудования для воинской части <2>.

———————————

<1> http:// rnp-gz.fas.gov.ru/ RNPCard.aspx?id= 0c5b4127- 552f- 473d- b4c6- b2c212b4a94d

<2> http:// rnp-gz.fas.gov.ru/ RNPCard.aspx?id= e5f2bl59- ffd1- 41b8- 9c36- fcb57e94bae4

Кроме того, поиск по картотеке арбитражных дел показал наличие еще одного арбитражного спора <1> — учреждением заявлен иск о расторжении государственного контракта от 10 сентября 2010 года (т.е. также после той даты, с которой сведения об Обществе должны были быть в реестре недобросовестных поставщиков) к ООО «Гуммилат» и взыскании 2,67 млн. рублей неосновательного обогащения, иск удовлетворен (на момент написания Комментария опубликована только резолютивная часть решения), при этом предмет контракта — поставка двух грузоподъемных кранов для центрального хранилища ядерных материалов.

———————————

<1> http:// kad.arbitr.ru/?id= 61d3a004- ac60- 4263- a357- ba8b381e2103

Очевидно, что если бы УФАС еще в июле 2010 г. приняло законное решение, вредных последствий для многих заказчиков удалось бы избежать — у воинской части и у учреждения было бы основание не допустить недобросовестное Общество к участию в торгах.

Думается, что позиции, выработанные в судебной практике по делам об уклонении от заключения государственных и муниципальных контрактов, в полной мере применимы для уяснения содержания понятия «уклонение», закрепленного в комментируемой части статьи 5 Закона.

6. Вторым основанием включения в реестр в соответствии с комментируемой частью является существенное нарушение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора, повлекшее расторжение договора по решению суда. Данное основание включения в реестр реализуется через многоэтапную процедуру, требующую участия суда, обычно как минимум в двух инстанциях (из смысла названной нормы следует, что существенность нарушения условий договора должна быть подтверждена только соответствующим решением суда о расторжении договора в связи с существенным нарушением его условий, вступившим в законную силу, т.е., как правило, прошедшим проверку вышестоящими инстанциями).

Комментарий к части 3

Комментируемая часть устанавливает перечень вопросов, подлежащих дополнительному регулированию Правительством РФ.

1. К вопросам, которые должны быть урегулированы Правительством РФ, относятся: перечень сведений, включаемых в реестр, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра, порядок ведения реестра, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

2. Представляется, что все указанные в комментируемой части вопросы могут быть регламентированы Правительством РФ одним нормативным правовым актом (по аналогии с вышеуказанным Положением N 292).

При этом к сведениям, включаемым в реестр, могут быть отнесены:

- номер реестровой записи и дата включения сведений;

- наименование уполномоченного органа;

- наименование (либо фамилия, имя и отчество) лица, включенного в реестр;

- сведения о месте нахождения (месте жительства) указанного лица;

- основной государственный регистрационный номер юридического лица или индивидуального предпринимателя, включенных в реестр;

- идентификационный номер налогоплательщика;

- сведения о проведенных закупках, неисполненном или ненадлежащим образом исполненном договоре, решении суда о расторжении договора.

В порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) могут включаться:

- срок направления сведений для включения в реестр (исчисляемый с момента истечения срока заключения договора, вступления в законную силу решения суда о расторжении договора);

- перечень документов и сведений, которые должен представить заказчик для включения недобросовестного поставщика в реестр, в том числе: данные о лице, подлежащем включению в реестр; копию документов, подтверждающих обязанность лица заключить договор (например, выписка из протокола аукциона); копию уведомления победителя процедуры закупки об отказе от заключения договора (при его наличии); иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе лица от заключения договора; копию решения суда о расторжении договора;

- форма представления документов и сведений (например, письменная форма с сопроводительным письмом с перечнем прилагаемых документов).

Порядок ведения реестра предполагает установление формы ведения (например, электронная), места размещения (на официальном сайте), порядка включения сведений (в частности, обязанность проверить полноту представленных документов, последствия неполного представления документов; срок проверки представленных заказчиком сведений, срок включения проверенных сведений в реестр).

Кроме того, в Порядок ведения реестра логично включить процедуру исключения сведений о недобросовестном поставщике из реестра, в том числе срок, по истечении которого запись исключается из реестра (фактически те же два года, указанные в ч. 5 комментируемой статьи), срок и порядок архивного хранения исключенных сведений.

Требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, на наш взгляд, должны включать:

- правила о языке ведения реестра (русский) и допустимости указания наименований, например, с использованием букв латинского алфавита;

- указание на необходимость применения средств электронной цифровой подписи или иных аналогов собственноручной подписи, а также средств антивирусной защиты;

- обязательное ведение электронных журналов учета операций;

- правила ограничения доступа к техническим средствам, на которых размещена и функционирует информационная система;

- необходимость ежедневного копирования на резервный носитель содержащейся в информационной системе информации, обеспечивающего возможность ее восстановления;

- указание на наличие обязательного контроля за целостностью размещенных на официальном сайте сведений.

3. С технической точки зрения информационная система должна обеспечивать: бесперебойную работу и защиту информационных ресурсов; учет включенных в реестр сведений; возможность простого, интуитивно понятного пользования информационной системой, в том числе при необходимости поиска сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике).

Комментарий к части 4

Комментируемая часть закрепляет основанную на принципе информационной открытости закупки обязанность уполномоченного органа обеспечить доступность содержащихся в реестре сведений, для чего предусматривает возможность ознакомления с названными сведениями без взимания платы. Аналогичное положение закреплено ч. 9 ст. 19 Закона N 94-ФЗ, а также п. 5 Положения N 292.

Примером соответствующего регулирования может служить и п. 6 Временного порядка ведения отраслевого реестра недобросовестных поставщиков (Росатома), предусматривающий, что оператор электронной торговой площадки Росатома обеспечивает свободный доступ к сведениям, содержащимся в реестрах недобросовестных поставщиков и размещенным на сайте торгов Росатома (www.etp.ru), без взимания платы в течение 1 дня после внесения сведений в отраслевой реестр недобросовестных поставщиков.

Комментарий к части 5

Комментируемая часть устанавливает срок нахождения сведений в реестре, закрепляет обязанность уполномоченного органа исключить соответствующие сведения из реестра по истечении указанного срока. Аналогичное положение закреплено ч. 10 ст. 19 Закона N 94-ФЗ, п. 16 Положения N 292.

Комментарий к части 6

Комментируемая часть закрепляет право заинтересованного лица на судебную защиту от неправомерных действий федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ, уклонившегося от заключения договора, поставщика (исполнителя, подрядчика), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

1. Какие-либо критерии заинтересованности лица, перечень заинтересованных лиц Законом не установлены.

В складывающейся судебной практике применения схожей по содержанию ч. 12 ст. 19 Закона N 94-ФЗ заинтересованными лицами признаются как лицо, сведения о котором включены в реестр недобросовестных поставщиков, так и лицо, передавшее данные сведения для включения в реестр (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 мая 2011 г. по делу N А33-13809/2010).

В случае же ошибочного включения в реестр сведений о лице, не являющемся участником закупки, можно предположить, что такое лицо также может защитить свои права и законные интересы в рассматриваемом порядке.

Не совсем удачным представляется использованный в комментируемой части термин «обжалование». Как уже отмечалось выше (см. комментарий к ч. 9 ст. 3), более правильным с учетом положений ст. 29, 197 — 199 АПК РФ было бы использование в норме ч. 6 ст. 5 комментируемого Закона термина «оспаривание».

Указанная норма предусматривает возможность обжаловать в суде:

- включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков;

- содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

В первом случае способ защиты и порядок обращения в суд очевиден — гл. 24 АПК РФ «Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц».

Во втором случае нарушенный законный интерес может быть защищен либо в порядке той же гл. 24 АПК РФ, путем оспаривания действий уполномоченного органа по включению в реестр неточных или неверных сведений (что является более приемлемым с точки зрения процессуального законодательства), либо со ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 29 АПК РФ (относящий к компетенции арбитражных судов другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда), а также на общие положения гл. 22 АПК РФ «Особенности рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений».

2. Необходимо отметить, что комментируемую часть статьи следовало бы дополнить положением, аналогичным норме ч. 12 ст. 19 Закона N 94-ФЗ, которая предусматривает возможности судебной защиты в случае неисполнения уполномоченным органом обязанности по исключению сведений из реестра (по истечении двух лет). Представляется, что такое бездействие уполномоченного органа может быть оспорено по общим правилам арбитражного процессуального законодательства (в порядке гл. 24 АПК РФ).

Статья 6. Контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона

Комментарий к статье 6

Комментируемая статья является бланкетной, она содержит отсылку ко всему законодательству Российской Федерации в части контроля за соблюдением требований комментируемого Закона.

1. Контроль является универсальной формой управленческой деятельности и нацелен на сохранение любой системы путем выявления отклонений ее фактического состояния от идеального, нормативно запрограммированного.

Контроль за соблюдением законодательства призван установить, насколько требования Закона (императивные нормы) воплощаются в процессе его реализации на практике, и в случае выявления отклонения факта от нормы принять меры для приведения деятельности в рамки, очерченные Законом.

Подчеркнем, что контролировать можно соблюдение только императивных, т.е. обязательных к применению, норм, устанавливающих различные требования к деятельности. Если же норма предоставляет адресату свободу выбора — применять ее или нет, то контролировать ее соблюдение невозможно. К примеру, ч. 6 ст. 4 Закона устанавливает, что положением о закупке может быть предусмотрена иная подлежащая размещению на официальном сайте дополнительная информация. Поскольку эта норма устанавливает право, а не обязанность заказчика дополнительно прописать в положении о закупке сведения, которые будут размещаться на официальном сайте, напрямую проконтролировать ее соблюдение нельзя. Однако если заказчик, используя свое право, все-таки установит в положении о закупках требование об обязательном размещении на официальном сайте дополнительной информации о закупке, то можно будет осуществить контроль через проверку на соответствие этого действия уже положению о закупке. Такая же ситуация и с рядом иных норм Закона (ч. 3 ст. 3, ч. 7 ст. 3, ч. 7 ст. 4).

2. Легальная дефиниция государственного контроля закреплена в ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее также — Федеральный закон N 294-ФЗ). В соответствии с п. 1 указанной статьи государственный контроль (надзор) — это деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (далее — обязательные требования), посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Таким образом, в соответствии с законодательством государственный контроль как вид управленческой правоприменительной деятельности направлен на обеспечение наиболее эффективного и целесообразного претворения в жизнь правовых предписаний путем сбора, анализа, проверки и оценки с позиций законности и целесообразности информации о деятельности подконтрольного субъекта и последующего (по итогам проверок) принятия индивидуально-властных решений, обязательных к исполнению.

3. В названии и тексте комментируемой статьи используется лишь термин «контроль», но вместе с тем следует остановиться на надзоре за соблюдением требований комментируемого Закона.

Во-первых, это связано с тем, что законодатель (хотя и в противоречии с разграничением контрольной и надзорной деятельности, общепризнанным в науке) в ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» рассматривает данные понятия как идентичные.

Во-вторых, законодательство, устанавливающее статус и полномочия прокуратуры Российской Федерации, исходит из позиций об универсальном характере прокурорского надзора, под который попадают и участники закупок в соответствии с комментируемым Законом.

Основное отличие надзора от контроля состоит в том, что в процессе надзора за соблюдением законодательства не могут проверяться вопросы целесообразности — надзор осуществляется только за соблюдением обязательных правовых норм (требований), без вмешательства в оперативно-распорядительную деятельность поднадзорного субъекта. Поэтому, к примеру, прокурор не может и не должен проверять в порядке прокурорского надзора целесообразность подготовки и проведения закупки (необходимость закупки того или иного товара, работы, услуги, логистику закупки и т.д.).

4. На сегодняшний день законодательством РФ порядок контроля за соблюдением требований комментируемого Закона, равно как и уполномоченный осуществлять контроль орган, не установлены. Отсутствие внятных и однозначных норм, определяющих порядок контроля за соблюдением Закона, а также прямо закрепляющих за каким-либо органом компетенцию по осуществлению контроля, является технико-юридическим недостатком (по логике правового регулирования в законодательстве должен быть установлен порядок осуществления контроля за закупками, осуществляемыми в соответствии с Законом, и соответственно определен уполномоченный по контролю орган, как это было сделано в Законе N 94-ФЗ), но, подчеркнем, это отнюдь не свидетельствует о том, что соблюдение требований Закона будет оставаться вне государственного контроля и надзора.

Во-первых, в самом комментируемом Законе есть институт, напрямую связанный с контрольной деятельностью, — включение в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку основанием для принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков является выявленное в рамках административной процедуры отклонение от требований Закона — согласно ч. 2 ст. 5 Закона в реестр включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Включение в реестр согласно ч. 3 ст. 5 Закона происходит в рамках определенной административной процедуры, влечет неблагоприятные последствия и направлено в том числе на обеспечение нормального функционирования механизма закупок (подр. см. комментарий к ст. 5).

Во-вторых, соблюдение требований Закона может быть проверено в рамках государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства. Представляется, что на сегодня именно контроль, осуществляемый антимонопольным органом — Федеральной антимонопольной службой России и ее территориальными органами, будет основным механизмом принуждения недобросовестных заказчиков и участников закупок к исполнению требований комментируемого Закона.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также — Федеральный закон N 135-ФЗ) одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

Согласно п. 5.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331, Федеральная антимонопольная служба России на основании федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства РФ и в порядке, установленном ими, осуществляет ряд полномочий по контролю и, в частности, осуществляет контроль:

- за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа);

- за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий и результатом которых может являться ущемление интересов потребителей товара, в отношении которого применяется регулирование, либо сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка;

- за соблюдением требований обеспечения доступа на рынки услуг естественных монополий и оказанием услуг субъектами естественных монополий на недискриминационных условиях;

- за соблюдением установленных законодательством о естественных монополиях требований об обязательности заключения договоров субъектами естественных монополий;

- за действиями субъектов оптового и розничного рынков электроэнергии, занимающих исключительное положение на указанных рынках, перераспределением долей (акций) в уставных капиталах субъектов оптового рынка и их имущества, суммарной величиной установленной генерирующей мощности электростанций, включаемых в состав генерирующих компаний;

- за деятельностью администратора торговой системы оптового рынка электроэнергии, а также за соблюдением стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничного рынков электроэнергии;

- за соответствием антимонопольному законодательству соглашений между хозяйствующими субъектами, которые могут быть признаны допустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством;

- за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики — группами лиц и аффилированными лицами в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, включая контроль за соблюдением особенностей функционирования хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в области электроэнергетики преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд, установленных законодательством РФ;

- за действиями субъектов оптового рынка в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке;

- за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства РФ и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов;

- за деятельностью юридических лиц, обеспечивающих организацию торговли на рынках определенных товаров в условиях прекращения государственного регулирования цен (тарифов) на такие товары.

При реализации своих контрольных полномочий Федеральная антимонопольная служба согласно указанному Положению выдает (направляет) в том числе:

- заключения о последствиях влияния на конкуренцию на внутреннем рынке РФ специальных защитных мер, антидемпинговых мер или компенсационных мер в случаях, предусмотренных законодательством в указанной сфере;

- заключения о наличии или об отсутствии признаков ограничения конкуренции при введении, изменении таможенных тарифов или прекращении их действия и при введении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер;

- предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, законодательством о рекламе и законодательством о естественных монополиях.

Согласно обязательным к применению разъяснениям, данным в п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30, ч. 2 ст. 11 ГК РФ и гл. 9 Федерального закона N 135-ФЗ предусматривают возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом; антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции; антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых правонарушителем позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме. Также следует учитывать, что при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения.

В рамках реализации своих контрольных полномочий антимонопольные органы проводят проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и физическими лицами, получают от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, обращаются в установленном законодательством РФ порядке в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий, возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе, вносят в лицензирующие органы предложения об аннулировании, отзыве лицензий на осуществление хозяйствующими субъектами, нарушающими антимонопольное законодательство, отдельных видов деятельности или о приостановлении действия таких лицензий.

Порядок проведения проверок антимонопольным органом регламентирован положениями ст. 25.1 — 25.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

При применении данных норм следует обратить внимание на то, что в соответствии с п. 4 ч. 3 и п. 2 ч. 3.1 ст. 1 Федерального закона N 294-ФЗ положения указанного Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией. В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 1 Федерального закона N 294-ФЗ при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации, за исключением государственного контроля за экономической концентрацией специальным законодательством (Федеральный закон N 135-ФЗ) могут устанавливаться особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры.

В рамках реализации контрольных полномочий за соблюдением антимонопольного законодательства работники антимонопольного органа в соответствии с возложенными на них полномочиями при предъявлении ими служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства (далее — проверка) имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также в государственные внебюджетные фонды, коммерческие организации, некоммерческие организации для получения необходимых антимонопольному органу документов и информации (ст. 24 Федерального закона N 135-ФЗ).

5. В комментируемом Законе отсутствует упоминание о таком виде государственно-властного обеспечения претворения в жизнь его предписаний, как прокурорский надзор. Тем не менее, поскольку в соответствии с действующим законодательством прокурорский надзор носит универсальный характер, он будет осуществляться и за исполнением комментируемого Закона.

Основное отличие прокурорского надзора от всех видов надзора и контроля состоит в том, что в процессе надзорной деятельности проверяется только законность документов и действий (бездействия). Вопросы целесообразности (в том числе экономической обоснованности принимаемых решений) сами по себе не могут быть предметом прокурорского надзора.

Универсальность прокурорского надзора будет проявляться в том, что прокурор в своей деятельности беспредметен в том плане, что он не ограничен проверкой соблюдения самого Закона о закупках и может проверять исполнение его норм «по касательной», например при комплексной проверке локальных актов организаций на их соответствие антикоррупционному законодательству или, например, при проверке правомерности использования субсидий, полученных автономным учреждением.

Отметим, что предмет прокурорского надзора в сфере действия Закона неоднороден, так как деятельность по осуществлению закупок, как уже подчеркивалось ранее, является объектом комплексного гражданско-правового и административно-правового регулирования.

В самом общем виде предмет прокурорского надзора в сфере реализации Закона можно разделить на две составляющие.

Во-первых, это проверка законности издаваемых нормативных правовых актов в сфере закупок (прежде всего, положений о закупках).

Возможность прокурорского надзора за содержанием положений о закупках на предмет их соответствия вышестоящим в иерархии нормативным правовым актам предусмотрена в п. 1 ст. 21 Федерального закона «О прокуратуре РФ». Предметом надзора в этом случае является в том числе соответствие законам правовых актов, издаваемых федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

Таким образом, предметом прокурорского надзора по данному направлению может быть:

а) проверка правового акта с формальной стороны, включающая в себя три аспекта:

- наличие компетенции органа (должностного лица) на принятие нормативного правового акта;

- соответствие процедуры принятия правового акта установленной законом (особенно актуально для положения о закупке);

- соблюдение порядка обнародования (опубликования, доведения до всеобщего сведения) акта;

б) проверка содержания правового акта на предмет его соответствия вышестоящим нормативным правовым актам. При осуществлении надзора за содержанием особенно важно подчеркнуть, что имеющиеся тенденции в практике прокурорского надзора свидетельствуют, что все сомнения в противоречии правил требованиям вышестоящих норм, как правило, трактуются прокурорами не в пользу проверяемых, поэтому при принятии положения о закупке следует очень внимательно отнестись к тем правилам, которые планируется в нем предусмотреть.

Основным ведомственным документом, регламентирующим прокурорский надзор за законностью нормативных правовых актов, является Приказ Генерального прокурора РФ от 2 октября 2007 г. N 155 «Об организации прокурорского надзора за законностью нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления», с положениями которого заказчикам лучше ознакомиться заранее.

Хотя сфера действия Приказа и ограничена муниципальным уровнем, на основании анализа данного Приказа в системном единстве с Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации» и комментируемым Законом, можно сделать вывод, что при осуществлении надзора за законностью нормативных правовых актов прокуроры изучают акты, регулирующие закупочные отношения, включая и положения о закупках, и при наличии оснований (см. выше) могут быть приняты следующие меры прокурорского реагирования, такие, как:

- принесение протеста на противоречащий закону правовой акт (в том числе положение о закупке) в орган или должностному лицу, которые издали этот акт, либо в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу (ст. 23 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»);

- обращение в арбитражный суд с требованием о признании противоречащих закону актов недействующими в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ.

Во-вторых, проверка соблюдения Конституции Российской Федерации и исполнения законов, действующих на территории Российской Федерации, в том числе и комментируемого Закона.

В рамках данного предмета прокурорского надзора можно выделить ряд направлений:

а) надзор за исполнением императивных (обязательных) требований, установленных законом и иными нормативными правовыми актами (в том числе положением о закупке), регулирующих сам процесс проведения закупок. Следует отметить, что в рамках прокурорских проверок, вероятнее всего, особое внимание будет уделено соблюдению процедурных норм, связанных с проведением закупок (в том числе — установленных в положении о закупке);

б) надзор за исполнением императивных (обязательных) требований, установленных иными нормативными правовыми актами, которые хотя и не регулируют сам процесс осуществления закупок, но обязательно должны учитываться при осуществлении закупочной деятельности.

По данному направлению (с учетом имеющихся тенденций в практике прокурорского надзора) можно предположить, что в процессе прокурорского надзора за исполнением закона особое внимание будет уделяться исполнению законодательства о противодействии коррупции и защите конкуренции.

Как подчеркивается в Приказе Генерального прокурора РФ от 31 марта 2008 г. N 53 «Об организации прокурорского надзора за соблюдением прав субъектов предпринимательской деятельности» (п. 1.5), в число приоритетов прокурорского надзора в сфере экономики входят, в частности:

- пресечение действий органов государственной власти и местного самоуправления, ограничивающих свободу экономической деятельности;

- соблюдение прав субъектов предпринимательской деятельности при проведении государственного контроля;

- выявление и устранение фактов ограничения конкуренции и иных нарушений антимонопольного законодательства (с привлечением уполномоченных антимонопольных органов).

Вместе с тем, как подчеркивается в указанном Приказе, не должен ослабевать надзор за исполнением законов самими хозяйствующими субъектами, которые наряду с иными субъектами гражданских прав и обязанностей должны соблюдать законодательно установленные правила и вести свою деятельность, не нарушая прав и законных интересов других предпринимателей, граждан, общества и государства.

По итогам проверок по данному направлению могут быть приняты следующие меры прокурорского реагирования:

- принесение протеста на противоречащий закону индивидуальный правовой акт в орган или должностному лицу, которые издали этот акт, либо в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу;

- внесение представления об устранении нарушений закона;

- вынесение постановления о возбуждении производства об административном правонарушении, если в ходе проверки прокурор обнаружит основания и повод для возбуждения дела об административном правонарушении;

- направление в письменной форме должностным лицам предостережения о недопустимости нарушения закона.

Важно обратить внимание, что в соответствии с п. 13 Приказа Генерального прокурора РФ от 7 декабря 2007 г. N 195 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина» при внесении актов реагирования оценивать возможные негативные последствия исполнения требований прокурора, имея в виду, что акты реагирования должны быть направлены не на разрушение существующих правоотношений, а на их корректировку и приведение в соответствие с действующим законодательством.

6. Еще одним видом контроля в сфере реализации комментируемого Закона является контроль, осуществляемый Счетной палатой Российской Федерации в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 11 января 1995 г. N 4-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» (далее также — Федеральный закон о Счетной палате).

В соответствии со ст. 12 указанного Закона контрольные полномочия Счетной палаты РФ (далее также — Счетная палата) распространяются на все государственные органы (в том числе их аппараты) и учреждения в Российской Федерации, на федеральные внебюджетные фонды, государственные корпорации и государственные компании.

Контрольные полномочия Счетной палаты распространяются также на органы местного самоуправления, предприятия, организации, банки, страховые компании и другие финансово-кредитные учреждения, их союзы, ассоциации и иные объединения вне зависимости от видов и форм собственности, если они получают, перечисляют, используют средства из федерального бюджета или используют федеральную собственность либо управляют ею, а также имеют предоставленные федеральным законодательством или федеральными органами государственной власти налоговые, таможенные и иные льготы и преимущества.

На деятельность общественных объединений, негосударственных фондов и иных негосударственных некоммерческих организаций контрольные полномочия Счетной палаты распространяются в части, связанной с получением, перечислением или использованием ими средств федерального бюджета, использованием федеральной собственности и управлением ею, а также в части предоставленных федеральным законодательством или федеральными органами государственной власти налоговых, таможенных и иных льгот и преимуществ.

По итогам контрольной деятельности Счетной палаты при выявлении нарушений законодательства возможно принятие двух видов правовых актов:

- представление Счетной палаты — этот акт во многом аналогичен прокурорскому представлению и представляет собой требование о принятии мер по устранению выявленных нарушений, возмещению причиненного государству ущерба и привлечению к ответственности должностных лиц, виновных в нарушении законодательства Российской Федерации и бесхозяйственности, адресованное по результатам проведенных контрольных мероприятий органам государственной власти Российской Федерации, а также руководителям проверяемых предприятий, учреждений и организаций. Согласно ст. 23 Федерального закона о Счетной палате представление должно быть рассмотрено в указанный в представлении срок или, если срок не указан, в течение 20 дней со дня его получения. О принятом по представлению решении и о мерах по его реализации Счетная палата уведомляется незамедлительно;

- предписание Счетной палаты — это правоприменительный акт, обязательный для исполнения, предписывающий совершение определенных действий (либо воздержание от действий). Согласно ст. 24 Федерального закона о Счетной палате предписание выносится при выявлении на проверяемых объектах нарушений в хозяйственной, финансовой, коммерческой и иной деятельности, наносящих государству прямой непосредственный ущерб и требующих в связи с этим безотлагательного пресечения, а также в случаях умышленного или систематического несоблюдения порядка и сроков рассмотрения представлений Счетной палаты, создания препятствий для проведения контрольных мероприятий.

Предписания Счетной палаты подписываются Председателем Счетной палаты или заместителем Председателя Счетной палаты. Предписания Счетной палаты руководителям федеральных органов исполнительной власти, членам Правительства Российской Федерации, а также руководителям органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации принимаются Коллегией Счетной палаты и подписываются Председателем Счетной палаты или заместителем Председателя Счетной палаты.

При неоднократном неисполнении или ненадлежащем исполнении предписаний Счетной палаты Коллегия Счетной палаты может по согласованию с Государственной Думой принять решение о приостановлении всех видов финансовых платежных и расчетных операций по счетам проверяемых предприятий, учреждений и организаций.

Отменить предписание или внести в него изменения может Коллегия Счетной палаты. Оно может быть обжаловано в судебном порядке.

Кроме того, в ст. 23 Федерального закона о Счетной палате установлено, что в случаях выявления при проведении проверки или ревизии хищения государственных денежных или материальных средств, а также иных злоупотреблений Счетная палата незамедлительно передает материалы проверки или ревизии в правоохранительные органы.

7. Полномочиями, аналогичными полномочиям Счетной палаты РФ в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. N 6-ФЗ «Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований», вступающим в силу с 1 октября 2011 г., наделены в отношении подведомственных заказчиков контрольно-счетные органы субъектов Российской Федерации и контрольно-счетные органы муниципальных образований.

Статья 7. Ответственность за нарушение требований настоящего Федерального закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации

Комментарий к статье 7

Комментируемая статья посвящена юридической ответственности за нарушение требований Закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации.

1. В самом общем виде юридическую ответственность можно определить как особую меру правового принуждения, применяемую за совершение правонарушения в установленном процессуальном порядке, которая заключается в возложении на правонарушителя предусмотренных законом дополнительных лишений или ограничений личного, имущественного, организационного и другого характера. В качестве видов юридической ответственности традиционно выделяют дисциплинарную, гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.

В комментируемой статье речь идет о юридической ответственности, которая установлена исключительно за нарушение требований комментируемого Закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации.

К иным принятым в соответствии с комментируемым Законом нормативным правовым актам Российской Федерации относятся нормативные правовые акты, принятие которых предусмотрено самим Законом, а именно:

- положение о закупке (ч. 2 — 3 ст. 2);

- порядок определения совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в п. 1 ч. 2 статьи 1 Закона юридических лиц в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ, а также порядок уведомления заказчиков об изменении совокупной доли такого участия (ч. 3 ст. 1);

- перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, установленный Правительством Российской Федерации (ч. 4 ст. 3);

- акты Правительства Российской Федерации, устанавливающие приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, с учетом таможенного законодательства Таможенного союза и международных договоров Российской Федерации, а также особенности участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства (ч. 8 ст. 3);

- порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения на официальном сайте такого плана, требования к форме такого плана, установленные Правительством Российской Федерации (ч. 2 ст. 4);

- критерии отнесения товаров, работ, услуг к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки такой продукции, установленные федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по нормативно-правовому регулированию в установленной сфере деятельности (ч. 4 ст. 4);

- перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте, установленные Правительством Российской Федерации (ч. 16 ст. 4);

- порядок размещения на официальном сайте информации, установленный Правительством Российской Федерации (ч. 18 ст. 4);

- порядок регистрации заказчиков на официальном сайте, установленный федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на ведение официального сайта (ч. 18 ст. 4);

- перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, установленные Правительством Российской Федерации (ч. 3 ст. 5).

2. Комментируемая статья носит бланкетный характер и отсылает к законодательству Российской Федерации, устанавливающему юридическую ответственность. Статьи 7.29 — 7.32 КоАП РФ, устанавливающие административную ответственность за нарушение требований законодательства Российской Федерации в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, неприменимы к действиям (бездействиям), нарушающим требования комментируемого Закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации в силу различий в субъектном составе.

3. Нарушения требований комментируемого Закона могут квалифицироваться и как нарушение ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», устанавливающей антимонопольные требования к торгам, запросу котировок.

КоАП РФ не предусматривает административную ответственность за нарушение требований ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В ч. 4 ст. 17 этого Федерального закона в качестве правовых последствий нарушения антимонопольных требований к торгам предусматривается признание судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Из правовых позиций арбитражных судов следует, что споры о признании торгов недействительными подлежат рассмотрению по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2009 г. N КГ-А40/4930-09, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2009 г. N КГ-А40/4007-09, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28 февраля 2008 г. по делу N А12-10902/07, Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»). Обратиться с иском о признании торгов недействительными могут заинтересованные лица и, в силу прямого указания закона, антимонопольный орган. Срок исковой давности по требованию о признании торгов недействительными и о применении последствий недействительности заключенного по результатам торгов договора составляет один год.

Действия (бездействие), нарушающие требования комментируемого Закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации, в отдельных случаях могут образовывать объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 178 Уголовного кодекса РФ, которая устанавливает уголовную ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции <1>.

———————————

<1> См.: Комментарий к ст. 178 // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.В. Бриллиантов, Г.Д. Долженкова, Я.Е. Иванова и др.; Под ред. А.В. Бриллиантова. М.: Проспект, 2010; Комментарий к ст. 178 // Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: Комментарий судебной практики и доктринальное толкование (постатейный) / Под ред. Г.М. Резника. М.: Волтерс Клувер, 2005; Комментарий к ст. 178 // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Г.Н. Борзенков, В.П. Верин, Б.В. Волженкин и др.; Отв. ред. В.М. Лебедев. 5-е изд., испр. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2005; Комментарий к ст. 178 // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Х.М. Ахметшин, О.Л. Дубовик, С.В. Дьяков и др.; Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. 3-е изд., доп. и изм. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 2000.

4. Таким образом, за правонарушения, объективную сторону которых составляют именно действия (бездействие), нарушающие требования комментируемого Закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации, специальная юридическая ответственность в законодательстве Российской Федерации на сегодняшний момент не предусмотрена, что, безусловно, является серьезным пробелом в правовом регулировании в аспекте обеспечения действия норм комментируемого Закона.

Статья 8. Порядок вступления в силу настоящего Федерального закона

Комментарий к статье 8

Комментируемая статья определяет пределы действия комментируемого Закона во времени и по кругу лиц, а также устанавливает ряд переходных положений.

Комментарий к части 1

Комментируемая часть устанавливает общее правило действия комментируемого Закона во времени.

Согласно Федеральному закону от 14 июня 1994 г. N 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу (ст. 6). Федеральный закон, затрагивающий права, свободы и обязанности граждан, вступает в законную силу только после его официального опубликования. Несоблюдение этих требований не влечет за собой каких-либо последствий и не может служить законным основанием для регулирования правовых отношений (ст. 15 Конституции РФ). Федеральные законы должны быть опубликованы в «Парламентской газете», «Российской газете» или Собрании законодательства Российской Федерации.

Текст комментируемого Закона был опубликован в «Российской газете» от 22 июля 2011 г. N 159 и в Собрании законодательства Российской Федерации от 25 июля 2011 г. N 30 (ч. 1), ст. 4571.

Комментируемый Закон устанавливает такой способ определения момента его вступления в силу, как указание определенной даты начала своего действия на территории Российской Федерации, и начинает действовать с 1 января 2012 г.: за исключением отдельных положений, регулирующих порядок размещения заказчиком на официальном сайте плана закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств на период от пяти до семи лет (ч. 3 ст. 4).

Комментарий к части 2

Комментируемая часть содержит изъятие из общего правила действия комментируемого Закона с 1 января 2012 г.

Согласно ч. 3 ст. 4 комментируемого Закона, в соответствии с которой план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств размещается заказчиком на официальном сайте на период от пяти до семи лет, вступает в силу с 1 января 2015 г.

Комментируемой части соответствуют положения ч. 9 комментируемой статьи, в которой установлено, что на трехлетний срок заказчики размещают на официальном сайте планы закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств с 1 января 2013 г. до 1 января 2015 г.

Комментарий к части 3

Комментируемой частью установлен переходный период, предоставляющий заказчикам возможность до 1 июля 2012 г., если иной срок не будет установлен решением Правительства РФ, размещать положение о закупке, изменения, вносимые в такое положение, планы закупки, иную информацию о закупке, подлежащую в соответствии с комментируемым Законом и положением о закупке размещению на официальном сайте, на сайте заказчика.

После 1 июля 2012 г., если иной срок не будет установлен решением Правительства РФ, указанная информация о закупке должна размещаться заказчиком на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru).

При этом после 1 июля 2012 г. заказчик дополнительно вправе разместить указанную информацию на сайте заказчика в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (ч. 7 ст. 4 комментируемого Закона).

Поскольку в финансово-экономическом обосновании к проекту комментируемого Закона указано, что принятие и реализация соответствующего закона не потребует дополнительных расходов за счет средств федерального бюджета, а предусмотренные законопроектом положения об информационном обеспечении закупочной деятельности будут обеспечены в рамках мероприятий по созданию и поддержке функционирования официального сайта Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов, создание обновленной версии официального сайта в связи с принятием комментируемого Закона будет возложено на определенные ч. 3 ст. 16 Закона N 94-ФЗ федеральные органы исполнительной власти в срок до 1 июля 2012 г., если иной срок не будет установлен правовым актом Правительства РФ.

Комментарий к части 4

Комментируемая статья предусматривает правило, в соответствии с которым с момента вступления в силу комментируемого Закона, т.е. с 1 января 2012 г., у заказчиков, созданных до вступления в силу указанного Федерального закона, в закупочной деятельности есть альтернатива:

- осуществлять закупки после размещения утвержденного положения о закупке согласно комментируемому Закону и положению о закупке. В течение трех месяцев с момента вступления в силу комментируемого Закона, т.е. до 1 апреля 2012 г., заказчикам, созданным до 1 января 2012 г., предоставлено право осуществлять закупки, которые определяются заказчиком самостоятельно, с учетом требований Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

- в случае, если до 1 апреля 2012 г. утвержденное положение о закупке не размещено заказчиками на официальном сайте, то закупки осуществляются в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» до дня размещения утвержденного положения о закупке.

Комментарий к части 5

Комментируемая часть устанавливает требование, в соответствии с которым заказчик, созданный после вступления комментируемого Закона в силу, т.е. после 1 января 2012 г., обязан утвердить положение о закупке в течение трех месяцев с даты его регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц.

Как следует из комментируемой части статьи, заказчики, созданные после 1 января 2012 г., закупают товары, работы, услуги в следующем порядке.

В течение трех месяцев с даты регистрации заказчика в Едином государственном реестре юридических лиц заказчик вправе осуществлять закупки в порядке, который определяется заказчиком самостоятельно, с учетом требований Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

После размещения утвержденного положения о закупке закупка осуществляется в соответствии с требованиями комментируемого Закона и положения о закупке.

В том случае если в течение трех месяцев с даты регистрации заказчика в Едином государственном реестре юридических лиц заказчиком не размещено утвержденное положение о закупке, то закупки осуществляются в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» до дня размещения утвержденного положения о закупке.

Комментарий к части 6

Комментируемая часть устанавливает требования, определяющие распространение действия комментируемого Закона при изменении совокупной доли участия различных субъектов в уставном капитале юридических лиц, которые влекут за собой приобретение предусмотренного настоящим Законом статуса заказчика.

Это случаи:

а) изменения совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ;

б) изменения совокупной доли участия указанных в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона (см. комментарий к ней) юридических лиц в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ;

в) совокупной доли этих (см. п. «б») дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ.

Если в результате изменений совокупной доли участия указанных субъектов в уставном капитале других субъектов превысить пятьдесят процентов, последние становятся заказчиками и на отношения, возникающие в связи с закупкой ими товаров, работ, услуг, распространяются положения комментируемого Закона.

В течение трех месяцев с даты получения уведомления об изменении совокупной доли в соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона (см. комментарий к ней) заказчик вправе закупать товары, работы, услуги в порядке, который определяется заказчиком самостоятельно, с учетом требований Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Заказчик в течение трех месяцев с даты получения уведомления об изменении совокупной доли в соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона (см. комментарий к ней) должен разместить в соответствии с требованиями комментируемого Закона утвержденное положение о закупке, после чего закупки будут осуществляться в соответствии с требованиями комментируемого Закона и положения о закупке.

Если в течение трех месяцев с даты получения уведомления об изменении совокупной доли в соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона заказчиком не размещено утвержденное положение о закупке, то закупки осуществляются в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» до дня размещения утвержденного положения о закупке.

Комментарий к части 7

Комментируемая часть предусматривает распространение положений комментируемого Закона с 1 января 2013 г. на следующих заказчиков:

1) организации, осуществляющие виды деятельности, относящиеся к сфере деятельности естественных монополий, и (или) регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов (подр. см. комментарий к ч. 2 ст. 1), в случае, если общая выручка от указанных видов деятельности составляет не более чем десять процентов общей суммы выручки за 2011 год от всех видов деятельности, осуществляемых такими организациями;

2) дочерние хозяйственные общества, более пятидесяти процентов уставного капитала которых в совокупности принадлежит:

- государственным корпорациям;

- государственным компаниям;

- субъектам естественных монополий;

- организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов;

- государственным унитарным предприятиям;

- государственным автономным учреждениям;

- хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации превышает пятьдесят процентов;

3) дочерние хозяйственные общества этих дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля этих дочерних хозяйственных обществ в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъекты естественной монополии обязаны вести раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности.

Выручка представляет собой совокупность денежных поступлений за определенный период от результатов деятельности организации. Как следует из плана счетов, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 31 октября 2000 г. N 94н, общая выручка организации за 2011 г. от всех видов деятельности, осуществляемых организацией, должна быть отражена на субсчете 90-1 «Выручка» счета 90 бухгалтерского баланса за 2011 г. Также общую выручку организации за 2011 год от всех видов деятельности, осуществляемых организацией, можно рассчитать путем сложения выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг (за минусом налога на добавленную стоимость, акцизов) (строка «Выручка» формы N 2 «Отчет о прибылях и убытках», утвержденной Приказом Минфина Российской Федерации от 2 июля 2010 г. N 66н) и дебетовых оборотов по субсчету 3 «Налог на добавленную стоимость», субсчету 4 «Акцизы», субсчету 5 «Экспортные (таможенные) пошлины» счета 90 Бухгалтерского баланса за 2011 г.

В соответствии со ст. 249 НК РФ выручка от деятельности, относящейся к сфере деятельности естественных монополий, и (или) регулируемой деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов за 2011 г. определяется следующим образом:

- метод начисления — по выполнению работ и предъявлению контрагенту расчетных документов;

- по кассовому методу — по мере оплаты, т.е. по фактическому поступлению средств на денежные счета предприятия.

Комментарий к части 8

Комментируемая часть предусматривает распространение положений комментируемого Закона с 1 января 2014 г. (если более ранний срок не предусмотрен представительным органом муниципального образования) на следующих заказчиков муниципального уровня:

- муниципальные унитарные предприятия;

- автономные учреждения, созданные муниципальными образованиями;

- хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов;

- дочерние хозяйственные общества, более пятидесяти процентов уставного капитала которых в совокупности принадлежит муниципальным унитарным предприятиям, хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов;

- дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия дочерних хозяйственных обществ, более пятидесяти процентов уставного капитала которых в совокупности принадлежит муниципальным унитарным предприятиям, хозяйственным обществам, в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Комментарий к части 9

Комментируемая часть устанавливает переходный период для публикации планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств на период с 1 января 2013 г. до 1 января 2015 г. Они размещаются заказчиками на официальном сайте в этом периоде на трехлетний срок.

Согласно ч. 2 комментируемой статьи ч. 3 ст. 4 Закона, в соответствии с которой план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств размещается заказчиком на официальном сайте на период от пяти до семи лет, вступает в силу с 1 января 2015 г.

Необходимость публикации планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств обусловлена сложностью и длительностью процесса создания такой продукции. Общедоступность информации о планируемых закупках инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств согласуется с целью принятия комментируемого Закона — расширение возможности участия юридических и физических лиц в закупке товаров, поскольку заблаговременное информирование о проведении таких закупок создает благоприятные условия не только для своевременной поставки товаров, но и стимулирует производство соответствующей продукции на внутреннем рынке.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Все изложенное выше позволяет сделать ряд выводов:

- в целом Закон носит рамочный, достаточно общий характер, огромное правовое значение имеют такие нормативно-регулятивные средства, как цели и принципы правового регулирования;

- Закон содержит много бланкетных норм, требующих скорейшего (до вступления его в силу) издания предусмотренных им подзаконных нормативных правовых актов;

- Закон не обеспечен мерами правового принуждения, в том числе мерами юридической ответственности, и недостаточно обеспечен правовыми механизмами контроля и надзора, защиты прав участников закупки;

- Закон содержит противоречия и технико-юридические недостатки, которые существенно осложняют реализацию его положений;

- отдельные нормы Закона требуют вмешательства правотворческого органа — они должны быть изменены, дополнены, изложены в новой редакции для обеспечения закрепленных в нем целей и принципов;

- наконец, при регулировании отношений, связанных с закупкой товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, законодателю следует учитывать почти пятилетнюю практику применения аналогичных норм в сфере размещения государственных и муниципальных заказов и привести нормативное регулирование в соответствие с потребностями практики.

Тем более что время до вступления рассматриваемого Закона в силу позволяет совершенствовать правовое регулирование в этой области.


← Вводный комментарий директора Института госзакупок   Закон о контрактной системе в сфере закупок: основные положения →

Запись на обучение

- Что Вы хотите получить по итогам обучения - Сертификат (свидетельство) Удостоверение о повышении квалификации Диплом о профессиональной переподготовке - Форма обучения - Очная Очная + заочная Корпоративная Дистанционная По договоренности - Число обучающихся - 1 2 3 4 5 и более Согласен на обработку ПД

© ООО «Бартон», 2000-2016
г. Краснодар, ул. Северная, д. 326, оф. 316.
тел.: 8 (861) 292 77 04

Представительство в Республике Крым,
г. Симферополь, ул. Вилар, д. 4, оф. 203.
тел.: 8 (978) 071 69 85


Источник: http://barton.ru/kommentarij-k-223-fz.html



Рекомендуем посмотреть ещё:


Закрыть ... [X]

Научно-практический комментарий к Федеральному закону 223-ФЗ Будь как тот букет пожелание

Федеральный 223 о конкурсах Федеральный 223 о конкурсах Федеральный 223 о конкурсах Федеральный 223 о конкурсах Федеральный 223 о конкурсах Федеральный 223 о конкурсах Федеральный 223 о конкурсах Федеральный 223 о конкурсах

Похожие новости